序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法學研究范式范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：兩階層犯罪論體系；三階層犯罪論體系；分離命題；研究范式

在借鑒德日刑法學知識上，我國學者結合本國的國情，立足現實，提出了適合我國國情與發展的刑法犯罪論體系。不同的學者基于不同的思想觀念提出了不同的理論，有學者倡導兩階層犯罪論體系，有學者則堅定三階層犯罪論體系更適合我國懲罰犯罪。那么究竟是兩階層適合還是三階層適合，需要我們研究與分析。

1 關于犯罪論體系的焦點問題

目前刑法學界激烈爭論的問題就是是應該堅持兩階層犯罪論體系還是三階層犯罪論體系，這是刑法犯罪論體系改革中面對的深層次的問題，也是改革路上必須探討和爭論的問題。倡導兩階層犯罪論的刑法學者從違法與責任兩個層面來構筑我國的刑法犯罪論體系的。違法層面要求犯罪人的行為觸犯刑法的相關的規定，值得刑法去處罰；責任層面則要求行為人對于自己的行為是需要負責的，能夠履行自己的責任。兩階層犯罪論的堅持者認為符合了這兩方面的要求那么就構成犯罪。而三階層犯罪論的擁護者則從違法、有責、該當性三個層面構筑我國的刑法犯罪論體系。他們認為不僅要符合兩階層犯罪論的要求，還要此行為該當才能認為構成犯罪。由此可見，違法與罪責是刑法學界學者們的共識。所以究竟應該堅持幾階層單單從刑法的內部結構來得出答案是不可以的，唯有從了解犯罪論的背景與歷史，從根處找尋答案，真正了解二階層、三階層體系背后的研究范式。從而找到真正適合我國國情與發展的研究范式。

2 階層犯罪論體系

1、三階層犯罪論體系的性質

我國學者推崇的三階層犯罪論體系明確的將構成要件中的違法性與該當性進行嚴格區分，反對構成要件向違法性方向傾斜，若要與違法性相區分就要求構成要件是純粹的事實判斷。三階層學者認為該當性作為事實判斷，為認定犯罪確定基本的事實范圍；違法性是一種法律判斷，把違法阻卻事由排除在犯罪之外；有責性是一種責任判斷，主要解決行為的歸責問題。這三個構成要件各司其職，不可替代。從以上可以看出三階層犯罪論體系是以“分離命題”為基礎的，其內容不是道德與法律的分離，而是構成要件的有責性、違法性價值判斷與該當性事實判斷的分離，背后隱含著否認在該當性構成要件中融入價值判斷。如此看來三階層犯罪論體系與法實證主義學派堅持的觀點如出一轍，其方法論采用的是法實證主義的。

2、分離命題

根據刑法理論，如何認定一個行為構成犯罪應在應然層面構筑嚴密的邏輯體系；根據司法實務，認定犯罪應在實然層面進行必要的價值判斷。所以分離命題顯然在認定犯罪問題方面顯得蒼白無力。

構成要件的組成要素主要有規范性構成要件要素與記述性構成要件要素，主觀與客觀構成要件要素等。分類不同，但是在進行該當性實然層面的判斷時，均需要從價值與實質方面補充。學習刑法時我們會發現在對規范性構成要件要素進行該當性判斷時無法單從形式與事實層面進行，需要價值的判斷。而主觀與客觀的構成要件要素的復雜性判斷決定了僅僅從事實層面加以區分是不可能的。所以分離命題在對相關構成要件要素的判斷時是無用武之地，這也就預示了以分離命題為基礎的三階層犯罪論體系從基礎上就出現了漏洞。

3、兩階層犯罪論體系

兩階層犯罪論體系僅從違法性與有責性兩個層面來認定犯罪，它不存在分離命題，而是以規范論為其方法論，使得兩階層犯罪論體系克服了三階層犯罪論體系的弊端。當然從刑法的構成要件的結構來看，其實三階層主張的該當性實則包含在違法性中，違法性可以涵蓋該當性的要求。在理論上，兩階層符合認定犯罪的邏輯體系；在司法實務中，兩階層犯罪論對認定犯罪進行必要的價值判斷，所以兩階層犯罪論體系是符合當前我國刑法發展的，也適應了當前我國的國情，值得在刑法學界推行。

3 當前我國刑法學研究范式之轉型

法學范式就是法學需要在相應的理論框架下解決現實生活中存在的一些問題，而理論框架就是所謂的范式。法學范式是國內外法律學者、法律人通過多年從事法律相關的工作積淀成的法律信仰、法律理論、法律方式方法、法律規范標準。法律范式不是固定不變的，它是隨著時代的變遷而變化的，隨著法學理論的豐富而不斷演進的。

法學研究范式是由規范論與經驗論組成的。我國部分學者推崇的三階層犯罪論體系與古典的犯罪論體系皆是采用了經驗論的研究范式。經驗論通俗的講就是事實主張，也就是說這個世界都在發生一些什么樣的事情。而學者們對法學學術的考察用一學術語表達就是經驗論。經驗論的擁護者們認為可以通過感性認識與經驗可以得到證偽與證實。自然化、學科化的社會科學和自然科學的經驗論才是學術理論的最好形式。堅持三階層犯罪論體系論學者認為犯罪的構成要件可以是完全封閉的，僅僅依靠事實判斷就可以判斷出構成要件該當與否。所以三階層犯罪論的擁護者是想依照自然科學的標準來完成法學的實證性與科學性的范式轉化。這種刑法學的研究范式可以說是被科學話語全然遮蔽。

規范論通俗的說就是價值主張，在規范論的刑罰研究范式上，在對構成要件的該當性的判斷時，行為是違法還是合法以及是否存在有責性等的價值會被認可，而將法益保護作為目的將有責性、違法性與構成要件合為一體的二階層犯罪論體系成為了刑法可行的體系。規范論的階層體系以價值判斷作為核心，而不是將認定犯罪罪屬于事實主張，這樣的認定犯罪的階層體系是符合我國當前刑法發展的。

在經驗論與規范論的發展中，比較兩者之間的利弊，可知刑法的研究范式從經驗論轉換到規范論的犯罪體系是必然的。規范論吸收了本體論的的核心思想，它具有實質理念與形式效應的特性，是對經驗論法學研究研究范式的變革。當然由經驗論向規范論的轉換也代表了我國刑法近年來不斷地向前發展，正在探尋一條專屬我國刑法發展的道路，而不是盲目的一味去走他國的路子。堅持規范論對于維護我國的刑法規范體系是具有深遠意義的，規范論一價值判斷為其核心，但是也應與形式的法律條文為其前提。所以在適用相應的法律條文時導入價值判斷，符合刑法規范既具有裁判規范又具有行為規范的實質是相吻合的。

二階層犯罪論體系深刻的認識到價值判斷在認定構成要件中不可避免的適用，承認法官在司法實務中對構成要件的解釋，所以對于推動我國刑法研究范式由經驗論向規范論轉化起著非常重要的作用。相較于三階層犯罪論體系，二階層犯罪論體系更合乎我國刑法的發展，適應我國的國情。

4 結束語

進入21世紀，各國在刑法的道路上不斷的尋求突破，當然我國也不例外。在各種刑法改革思潮的推動下，我國刑法從經驗論的研究范式逐步地向規范論研究范式過渡，是對刑法學研究領域的有利回應，當然也是我國刑法學者在吸取各國經驗、深入探究我國形勢發展，了解我國的國情，分析研究我國犯罪的特點的基礎上做出的合理選擇。通過對二階層犯罪論體系與三階層犯罪論體系的研究與分析，筆者推崇以規范論的研究范式為基礎構筑我國刑法學犯罪論二階層體系。

參考文獻

[1]余振華.刑法違法性理論[J].臺灣元照出版社，2012.

篇(2)

目前，對于“什么是法律大數據”，法律界并沒有統一明確的說法。套用維克托關于大數據的認識，我們不妨將法律大數據理解為：以一種前所未有的方式，通過對海量法律數據進行分析，對法律問題進行預判，獲得巨大價值的產品和服務，或得出新的認知、深刻的觀點和主張。法律大數據可能改變法律服務市場及組織機構框架，甚至改變政府與公民的關系。

法律大數據的現狀事實上，在沒有形成大數據這個概念及實踐前，法律數字化資源早已存在，以北大法寶、北大法意、中國知網法律數據庫等法律電子數據為代表，基本構成了中國法律專業人士的主要法律信息檢索工具。

法律數字化資源早已成型2014年1月1日《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》施行，要求各級人民法院應當在裁判文書生效后七日內按照規定完成技術處理在中國裁判文書網公布。隨著司法信息大公開，出現了無訟、openlaw、九章等民間資本運作的法律數據庫。中國裁判文書網在民間數據庫某種壓力的倒逼之下，于去年華麗轉身，改版后的網站以強大的高級檢索功能迅速得到業界廣泛贊譽，更重要的是其數據來源不僅權威，而且免費。2016年3月31日最高人民法院推出的“法信——中國法律應用數字網絡服務平臺”正式上線，業界稱之為中國版的“Westlaw”。然而法律大數據的作用遠不止于此。

它并不是一堆數字化資源法律大數據并不等同于傳統的法律數字化資源。

首先，傳統的法律數字化資源在量上應比法律大數據概念下的數據資源要小很多，法律大數據應該是指需要處理的數據量過大，已經超出了一般電腦在處理數據時所能使用的內存量，因此必須改進處理數據的工具，采用新的處理技術，使得人們可以處理的數據量大大增加。

其次，法律大數據并不能滿足于傳統法律數據庫單純的法律信息匯總分類整理，法律大數據最核心的功能應是預測，通過海量的法律數據分析，形成對特定法律問題的裁判預測，進行同案類推，甚至對案件時長、難度、證據要求、勝訴概率、賠償數額、量刑長短進行預判，推進人工智能發展，實現計算機的自我學習與完善。

法律大數據帶來了什么？首先，法律數據行業可能面臨重新洗牌。不管是Westlaw還是LexisNexis，抑或是中國本土的北大法寶、法意，雖然其固有優勢明顯、基礎雄厚，但在大數據的浪潮下，官方數據統一開放，卻可能使各家數據公司站在同一起跑線上，誰的大數據挖掘能力強，就可能在新一輪的競爭中脫穎而出。同時，數據公司生存模式也可能成為新一輪的競爭焦點。

其次，法律實踐效能遞增。對律師行業而言，法律大數據有助于律師對案件進行科學合理的預判，甚至可以預估案件審理法官的裁判傾向，對案件賠償數額、訴訟周期、法律適用等做出分析，甚至借助系統自動生成法律文本，從而顯著地節約法律實踐成本。對法院系統而言，很可能在不遠的將來，馬克斯·韋伯提到的“自動售貨機”——只要輸入案件證據材料，法院就會自動吐出相應判決——將成為法院的真實寫照，機器通過海量數據對比，篩選同類案件，給出參考判決意見，促進類案同判和量刑規范化。

再次，法學研究范式轉變。南京郵電大學信息產業發展戰略研究院院長王春暉表示：“法律大數據很有可能是一場法律研究范式的革命。”

大數據的到來，可能加劇兩種法學研究路徑的分化，一種繼續保持傳統的法學教義分析方法，另一種實證研究路徑可能加快轉向大數據全樣本的分析范式，而誰掌握大數據資源、大數據分析工具，則能快速占領實證法學研究的高地。

篇(3)

【關鍵詞】經濟法學 規范性 不確定性 【中圖分類號】D922.28 【文獻標識碼】A

中國經濟法學在質疑聲中一路走來，取得了豐碩的研究成果。但與民法學等早已形成了豐厚學術積淀的傳統法學學科相比，學科積累還較為羸弱，研究存在諸多問題與不足，其中筆者認為當前經濟法學研究中最為突出的問題是研究規范性的缺失。法學是一門關于規則的學問，規則即是規范，而規范性則是法學研究的合理性與正當性來源之一，甚至可以說在成熟的法律體系中規范性是法學研究的生命。因此，應對中國當前經濟法學研究中所存在的規范性缺失現象進行梳理與分析，在此基礎之上探尋出可能的學術研究規范化路徑。

經濟法學研究規范性的缺失現象

分析工具的非法學化。社會存在既高度分化又高度依賴，學術領域也亦然。經濟法學雖屬法學學科，但其學術研究不應局限于法學領域，而應廣泛吸納其他人文社會科學甚至自然科學領域的理論成果與分析工具。然而，在當前經濟法學研究中卻存在分析工具非法學化傾向明顯的問題。馮果教授曾經針對該現象指出：“作為法學的子學科，傳統法學研究方法應該成為未來中國經濟法學研究的主流研究方法”。①法學的基礎性分析工具應當是法解釋學方法或者說規范分析方法。然而，遺憾的是，當前經濟法研究中對此基礎性分析工具的研究與應用都嚴重不足，而更傾向于采用法經濟學、法社會學等外部學科的分析工具闡釋經濟法學問題。非法學分析工具應當被用來分析與闡釋經濟法學問題，但絕不能越俎代庖，取代法解釋學方法的應有地位，成為經濟法研究的主流方法。

研究對象的碎片化。盡管社會生活從外在形式上看是碎片化的存在著，但理論或者學術研究的使命應當是發現不同碎片之間的連接點，并將它們規律性地放置在學術研究脈絡體系之中。與民法學的研究對象體系化，能夠達到以小見大的效果不同，經濟法研究樂于追逐社會熱點問題，導致經濟法學對社會現實的回應多是淺嘗輒止，未能為法律實踐提供有深度的思考。盡管由于經濟法律、政策具有較高的變動性，導致經濟法呈現出相對的不確定性。但是，不確定性或者說變動性并不應是經濟法引以為傲之處，應當努力嘗試減少或限制其不確定性，維護其作為法律的基本屬性。

對策性導向下的權利語境失位。民事法律制度自古羅馬以來已無根本性變化，這就決定了民法學的研究路徑與對象具有較強的穩定性。然而，作為經濟法學研究對象的經濟法律制度，因政策性或者說對策性特征明顯，相對于民法而言具有更強的民族性、時空性特點，更注重對社會現實的回應性。然而，當前經濟法學研究所存在的一個突出問題，即是過于關注對策性，以及對策性導向下的權利語境失位。法學研究的中心點應當是權利，一切法學問題歸根結底都應當是權利的實現與保障問題。

經濟法學研究規范性缺失現象的弊端

經濟法學研究的規范性缺失，既弱化了經濟法的權威性，也在一定程度上影響了市場經濟法治化進程。

削弱經濟法學的權威性。法律的確定性、規范性是法律權威性的重要來源。經濟法學研究的規范性缺失嚴重，無法為經濟法律、法規的完善提供明確性的參考借鑒，亦無法為市場經濟主體提供確定化的行為指引。在當前的經濟法學研究中，由于一直未能建立起自身的學術研究范式、分析工具甚至明確化的研究對象，呈現出總、分論割裂的傾向，總論無法有效統領分論，分論無法充分詮釋總論的現象。社會熱點和政策對經濟法研究的導向作用明顯，也突顯了這一現象。正是規范性的缺失，導致了當前經濟法學研究出現上述問題，而這些問題直接削弱著經濟法學的權威性，使得法學界對經濟法學的非議至今未決。

影響市場經濟法治化進程。市場經濟成為法治經濟的一個大前提是我們已經建立一套完善科學的市場經濟法治體系。經濟法學研究的規范性缺失，如過分依賴非法學分析工具，就會導致經濟法學者僅僅能夠描述一個問題或者分析一個問題，卻無法真切而全面地指出如何解決一個問題以及如何避免這個問題解決所可能引發的其他附帶性風險；不注重法解釋學方法的研究與適用，就無法尊重既有的制度，對待問題糾紛往往習慣于從破解立新的制度構建視角出發尋求解決法門，卻不知通過法律解釋的方法其實一樣可以實現理想的效果并且制度成本與風險更低。追逐社會熱點、回應國家政策方針，又使得無法借助規范性、體系性方法從一般性層面上提出解決之道，這些都影響了市場經濟法治化的進程。

經濟法學研究的規范性出路

注重同民法等傳統學科的知識對接。民法學與經濟法學從表現上看是兩個不同的學科門類或者說研究領域，但是從本質上而言，它們僅僅是法學中兩個不同的思維方向。經濟法是在為克服民法等傳統法律部門不足之處的基礎上產生出來的新的、具有專屬特征的法律部門。換言之，民法學等傳統學科為經濟法學產生與存在提供了知識儲備基礎。因此，應摒棄盲目且激進地與民法等傳統學科劃清界限，置這些傳統法學學科的普適性理論與分析范式于不用，轉求經濟學、社會學等遠道的思維。有學者提出：“經濟法學界應當本著創新精神，選擇創立更加適合自己的方法”。但創新的前提是繼承，經濟法學首先應當充分地繼承民法等傳統學科成熟的知識積淀，尤其注重對法解釋學方法的學習與適用，唯此經濟法學才能真正克服其規范性不足的積弊。

盡快抽象出經濟法自身的研究對象。從傳統學科分類方法來看，研究對象是否獨立是決定一個學科是否獨立的重要指標。從規范性構建視角出發，經濟法學需要構建起自身完善的知識結構體系，而其第一步即應當是抽象出自身的特有研究對象。此處需要說明的一點是，文中之所以沒有用“發現”而是使用“抽象”二字，是因為研究對象絕非表現化的、形式化的外在社會問題，而是在現象基礎之上抽象出來的規律性問題。經濟熱點、經濟政策都不能被稱之為經濟法學的研究對象，最為重要的是以經濟熱點、經濟政策為研究對象于經濟法規范性缺失弊病的克服而言并無益處。經濟法學唯有盡快從現象中抽象出自身的研究對象，才能規范性地研究需要經濟法關注和解決的問題。

構建經濟法的權利理論體系。當前經濟法學研究中存在對策導向下的權利語境失位問題，即經濟法學著述偏重對國家、地方經濟政策的解讀，權利尤其是私權話語缺失，有國家本位或公權本位的嫌疑或傾向。吳越教授對此提出：經濟法應當是守護市場經濟主體經濟權利的法群，將經濟法理解為‘國家干預的法’或是‘社會本位’的法是對經濟法理念的誤讀。當前經濟法學應當構建起自身的一套權利理論體系，以此體系來克服自身的規范性困境。首先，經濟法學研究著眼點應當實現由權力到權利的結構性轉變，避免權力的肆意，而唯有借助權利才能找尋到限制權力的規范性法律途徑；其次，應當總結出經濟法主體權利的結構與特點，形成自身的權利分析工具；最后，應當廣泛吸收民法學等傳統法學學科的知識積累，提煉出一套經濟法主體權利救濟理論，如民事主體權利有違約救濟與侵權救濟，而經濟法主體權利受到損害后應當如何被救濟，這就需要一套完善的權利救濟理論體系。經濟法的權利理論體系，其實是一套以權利為核心的規范性理論體系，借助這個理論體系，經濟法學就可以體系性的、規范性的研究經濟社會生活，而擺脫出碎片化思維的束縛，更好的服務市場經濟法治化進程。

（作者為西南政法大學博士研究生）

【注釋】

篇(4)

在西方國家，除有大量超然的、持批判立場的學者外，也存在著多種服務于政府的政策制定的學者和智庫機構。如在美國肯尼迪政府時代，就職于諸多學術中心、從事各種學科研究的一大批學者們都開始將他們的思想轉化為政策建議，他們提出的現代化理論在相當長時間主宰了關于國際社會變遷的各種問題的學術研究。所以，如若僅就中國的訴訟法學者對于立法和政策制定的過度投入而未能作出更大理論貢獻這一表象提出質疑和批評，其實并不特別具有說服力。實際上，對此問題真正需要引起重視和反思的是，一方面，由于長期以來固化的對策研究范式，使學者們在從事學術研究時形成了對其頭腦中深植的這種立法—政策導向立場的集體無意識，無視在制度的建構中，還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動者和參與者，他們各自都有其不同的、特定的立場，而法律制度作為一種經驗性行動系統，其所具有的社會有效性，取決于規則的“主體間的有效性”（哈貝馬斯語）。另一方面，在這種研究范式下，學者們傾向于直接將自己的立場等同于立法者或政策制定者的立場，不對自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對稱前提作出界分和變量設定，甚至完全無視這種信息不對稱的存在，那么由此帶來的后果就只能是：所謂的學術研究，其有效價值極低。所以，盡管從事的是立法和對策研究，但民事訴訟法學者們的研究成果卻越來越被實務界認為是“一紙空言”，這種知識生產方式所帶來的知識歸屬和知識含量都極其可疑。

中國民事訴訟法學界的主流是規范法學研究，研究焦點集中在對法律規范的設計、解釋和分析上，而過于忽略對當下司法實踐和中國問題本身的深度研究和理論關注。學者們長期局限于規則制定、概念法學、宏大敘事和西方經驗，這使得從事民事訴訟法學研究的人自身存在一種緊張關系，其研究往往陷入“空洞的說教”、純粹的理論抽象和演繹，缺少對于現實的關懷，并導致民事訴訟法學日益貧困化（參見張衛平：《無源之水———對中國民事訴訟法學貧困化的思考之一》，載徐昕主編：《司法》第3輯，廈門大學出版社2008年版）。這一問題，在有關借鑒外國民事程序制度、經驗以完善我國現行法律、制度的研究方面體現得尤為突出。長期以來，中國學者們基于各自不同的外語所長而產生的知識偏好，習慣性地用日本、德國或者美國化的思維來對中國的民事訴訟問題進行比較研究，最后往往得出只要在中國建構了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結的觀點（而這樣的觀點在中國的法學理論以及許多公共法律話語中已經近乎成為一種潛意識）。但是，人們有理由質疑，為什么要以美國民事訴訟制度中的發現程序或者德國、法國作為參照來構造我國的民事審前程序？學者又是從何歸納出三審終審是民事審級制度建構的所謂“國際通例”，并以此作為論證改革我國兩審終審制的理論依據？這種比較和借鑒研究實際上并非真正的研究，而只是用西方的理論來評判中國的現實，把西方國家的制度潛在地當作校正中國民事司法制度的標準。特別是，由于關于社會的個人主義觀是西方知識體系的方法論基石，西方國家諸多民事程序理論和制度的前設都是將個人自治置于正義理論的中心，把這些制度及其理論預設視作當然，并用以佐證和說明中國民事司法制度的應有狀態，進而對中國的種種問題做出非此即彼的判斷，致使中國的民事訴訟法學研究無力認識和解釋中國的現實問題。事實上，忽視正在發生的司法實踐，缺乏對于相關社會事實的呈現與研究，是造成中國民事訴訟法學者在知識體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國學者無從判別自己所面臨的問題，更遑論其所作選擇的科學性和有效性了。在社會科學領域，研究作為一種認識的進步意味著對認識條件、認識對象的認知所取得的進步。

法律和法律體系的基礎都在于社會實踐，在面臨民事訴訟法學研究轉型的今天，我們有必要回過頭來重建研究的起點，即確立面向民事訴訟社會事實的研究方向，構建關于中國民事司法實踐和中國問題的知識體系。這種社會事實，不是法條主義所研究的次級事實（second－order　facts），而是次級事實背后的初級事實，即由各種地方性情勢以及司法人員和其他與這些復雜的法律規則相關的人士（包括一般老百姓）的實際行為所構成的那些事實（參見Dennis　Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺灣聯經出版事業公司1984年版，第99頁）。其中的主體不能被化約為抽象的“當事人”，而應是中國社會轉型過程中形成的不同利益分層和具體的社會群體；其中的問題，也不應被簡單地概括為“立法問題”、“體制問題”，而是以最繁復、最細微的形式呈現出的各種權力關系和結構，以及人們對這些民事訴訟社會事實的認識和解釋，由此才使得那些旨在適用于它們的程序規范和訴訟架構具有意義和目的。或許這樣的研究在最初可能會顯得瑣碎或微不足道，但中國正處于轉型時期，社會制度與結構的變遷猶如世界上最大的一個人類實踐活動的試驗場，并且已經對于一些規范性理論形成挑戰。為此，我們必須以探尋具體社會事實的方式去建構有關中國民事司法的知識結構和知識體系，否則無法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國民事訴訟法學界經過三十多年的研究和積累，成果已經覆蓋了很多問題領域，但其間也充斥著大量簡單重復性的知識轉述。要改變這一狀況，除了反思目前的研究范式和思維定勢，明確民事訴訟法學研究知識轉型的方向以外，還必須要確立那些能夠使學術研究得以自我批評和重建的基準，否則，我們不可能建立起科學的、體系化的民事訴訟法學研究。

篇(5)

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇(6)

［作者簡介］ 馬得懿，東北財經大學法學院教授，法學博士。

①參見［美］阿蘭•蘭德爾：《資源經濟學：從經濟學角度對自然資源和環境政策的探討》，施以正譯，商務印書館1989年版，第4頁。

②參見王利明：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第63頁。

③上述海洋權利分別在1982年《對外合作開發海洋石油資源條例》、1986年《礦產資源法》、1993年《海域使用管理條例》、2001年《海域使用管理法》、2007年《物權法》以及2010年《海島保護法》中規定。

④梁慧星：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年版，第631頁。

摘要：海洋資源利用的“xx使用權模式”引發一系列海洋資源權屬理論上的困境。在“體系后研究范式”下，海洋資源權屬從“公有物”到私權盛行的變遷，表明傳統私法視域下海洋資源權屬制度具有反思和檢討的必要性，這是由海洋資源權屬立法上的詬病、適用范疇的不周全性以及理論依據的爭議性所決定的。基于海洋資源國家所有權、環境法理念以及國家或者管理權等多維邏輯進路的考量，海洋資源權屬制度是公私法色彩兼具的混合權屬機制。海洋資源權屬制度的多維解讀，其主要的現實價值在于提升民族的海洋意識和海洋能力。

關鍵詞：海洋資源權屬多維邏輯“體系后研究范式”國家邏輯

中圖分類號：DF935文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2013）03-0086-08

一、海洋資源權屬的法律表達模式及其困境

（一）海洋資源利用的模式——“××使用權模式”

一般來說，海洋資源內涵豐富，類型復雜，具有公有性、生態性、整體性以及環境的復雜性。根據美國學者阿蘭•蘭德爾（Alan Randal）對海洋資源的界定，海洋資源是指賦存于海洋環境中可以被人類利用的物質和能量以及與海洋開發有關的海洋空間。① 法學意義上的海洋資源通常指進入法律規范體系之中的，人們在開發、利用、保護海洋活動中形成的權利、義務關系的客體。隨著人類利用海洋資源活動日益多元化和空間化，法律對海洋資源的調整也日趨復雜化。

我國海洋資源權屬的立法例，基本上形成了海洋資源“××使用權”的立法模式。物權法下以某種資源為客體，并在尊重其所有權的基礎上，設立以占有、使用或收益為內容的用益物權時，新設立的權利通常被命名為“xx使用權”。②我國先后立法創設了海洋石油資源使用權、探礦權、采礦權、捕撈權、海域使用權以及海島使用權等。③然而，立法上“使用權”一詞備受爭議，認為其涵蓋的內容幾乎與用益物權同義，其內涵與外延不確定，而且不易區分作為用益物權的“使用權”與作為所有權的“使用權能”。④（二）困惑及其破解：“體系后研究范式”的視角

有學者對“自然資源物權”這一提法提出了質疑，特別是有關海洋資源使用權的認識角度和研究思路存有極大的差異，代表性的學說主要有“特別法上的物權說”、“浮動用益物權說”、“特許物權說”以及“準物權說”。⑤ 然而上述各類學說都不能圓滿地詮釋海洋資源在利用中的各種法律難題。以比較流行的準物權說為例，我國學者基于“思維方法的反思”和“物權客體的特定性理論的反思”，提出了準物權的概念。準物權（Quasi-property）客體難以整齊劃一，主張以多視角模式、時空結合觀、寬嚴相宜的彈性標準以及注重客體內部構成因素變化的方法來觀察和界定準物權客體的思維模式和方法。準物權的權利構成具有復合性，兼具公權性和私權性的特征。在準物權理論的支配之下，海洋資源權屬制度應該重新審視。然而，“將自然資源界定為準物權的客體，只有將權利抵押權和權利質權排除于準物權的體系才可成立，且需要進一步類型化”。⑥由此觀之，準物權下的海洋資源使用權并不具有理論上的普適性和完美性。由此，海洋資源使用權不僅在立法技術上存在不足，還因此催生了一系列相關困惑。在私法語境下解讀上述海洋資源權利，自然會遭遇諸如海洋資源國家所有權的合理性、海洋資源使用權的法律屬性如何界定以及海洋資源物權流轉等系列問題困惑，比如傳統的物權法理論是否可以套用到海洋資源領域？海洋資源使用權的權利類型如何界定？

⑤參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第610頁以降。

⑥崔建遠：《再論界定準物權客體的思維模式及方法》，載《法學研究》2011年第5期，第29頁。

⑦參見陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉型》，載《法學研究》2011年第5期，第15—16頁。

⑧劉楠來：《海洋法律制度》，光明日報出版社1992年版，第49頁。

⑨1804年《拿破侖民法典》第537條第2款規定：“不屬于個人所有的財產的管理與讓與，僅僅得按照與之相關的特別法形式與規則進行。”欲破解海洋資源權屬的困惑，筆者傾向于將問題引入到“體系后研究范式”之下。在某種意義上，我國基本上形成了比較穩定的海洋權利法律體系。法律體系形成之后的法治建設重點在于法律實施。在體系后研究中，研究的核心和焦點應該集中于或歸結為中國問題中心主義，故而，應該提倡“立足中國場景中尋找中國問題”。中國問題的尋找與認定，只能在中國的法治實踐中進行與完成。然而，所謂“中國問題”并不是研究對象范疇導出的解讀，而是包括研究主體及其與研究客體關聯方式導出的解讀。體系后研究以中國問題為中心，不僅是法學研究對象的再次聚焦，更是法學研究者的法治信念、理論情懷和學術文化的更新構建。⑦ 應該說，在我國海洋法群中，規制海洋資源權屬制度的立法比較健全，法律效力層次亦比較合理。然而，海洋資源開發利用與保護中的“中國問題”是大量存在的，這其中不僅有理論上的爭鳴，更有由于歷史的、現實的因素所形成的法律上的可操作性等問題。這需要在“體系后研究范式”下認真審視海洋資源權屬的方方面面。

二、海洋資源權屬制度的流變:從“公有物”到私權的盛行

（一）海洋資源作為“公有物（ Common Property）”的法律調整

根據相關資料，羅馬法并沒有直接記載關于海洋資源法律制度的內容，然而，中世紀為了適應封建君主對海洋控制欲望的需要，羅馬法的前期注釋法學派學者們提出了沿海國可以對鄰近海域資源享有所有權或的法律思想。此時期海洋法或者海洋資源權屬法并未完全成型，但是這些關于海洋的法律思想為日后現代意義上的海洋法或海洋資源權屬制度奠定了思想基礎。⑧

篇(7)

超越“主—客”的對立與一體：由認識論向實踐論的轉變

1．環境法方法論的多元化與認識論范式之不足

盡管，主流范式認識到了“控制自然觀念才是環境問題最深刻的根源”［11］，由于其囿于尋找自然主體地位的道德支撐，它最終陷入了宏觀敘事的窠臼，忽視了重建現代環境法學方法論應該關注的主體要求、價值要求和技術要求。環境法學應以實踐的需求作為整個研究的起點與基礎，按照科學的、實踐的方法展開，摒棄先驗意識形態作為環境法學研究的預設前提，在人與自然、人與社會、人與思維的關系中反思、把握環境問題和環境法學發展所蘊含的緊張關系。同時，要消解人與自然之間的緊張關系，發掘人類不可持續發展的根源，就必須“以人為本”，構筑一個“人的哲學”和“人的方法論”。此外，認識論層次上的范式雖然可以發揮人在認識過程中的創造精神和抽象論證能力，把高度復雜的環境事務及其相關理論問題加以抽象化、簡單化、分割化，并在此基礎上簡化出最本質的關系網和問題的病理。但另一方面，我們也必須承認，認識論層次上的范式勢必有把本來復雜的環境問題和人的問題，通過簡單的抽象而改變其性質的危險。這種危險會在很大程度上混亂環境問題中復雜的互動關系和作用機理，誤導環境事務處理的方向和措施。

2．實踐論范式之要旨

理論要想有所創新而且能夠有所創新的話，必須切中社會實踐的需要。在環境法學論域內，最大的現實就是環境事務的處理。如果新理論的功效止于對純粹理論的反思，沒有對環境事務的實際解決提供有效的方案，那么這種創新至少是不徹底的。布迪厄曾指出：“在人為地造成社會科學分裂的所有對立中，最根本、也最具破壞性的，乃是客觀主義和主觀主義的對立”，而要超越這種對立，首先必須看到這兩者的共同錯誤———即兩者都與“產生社會世界日常生活經驗的實踐認知方式對立。”［12］因此，環境法范式的變革更應當從認識論范式轉向實踐論范式，以客觀環境問題的解決為目標，加強環境法研究與現實的互動，擺脫在概念、觀念層次上簡單的邏輯推演，僅為形成一種新的理論模式而努力的舊傳統，代之以一種以現實要求為基礎，以實際效用為檢驗標準的新思路。實踐論范式要求以對環境問題發展規律和矛盾的認知、把握為基礎，以法律、政策等社會技術為中介，設計與環境事務相關的社會模式，調整矛盾并控制社會的運行。實踐論范式的目標是“重新思考過往實踐，推動理論的再形成并反饋于實踐，重新思考理論和實踐的過程以期最終強化理論和實踐”［13］。實踐論范式的核心理念應當是承認并堅持環境與人、社會之間具有相互影響、相互制約的互動關系。實踐論范式對認識論范式的超越是一種從實體本位論向以實踐為核心的關系本位論的轉變。它在哲學基礎上強調實體不是第一位的，關系才是在邏輯上基始的；避免使用“主觀—客觀”、“主體—客體”這兩對范疇，而是要確立建立在關系之上的超越兩者之上的“實踐主體間性”。在這里，實踐論范式是“從實踐上揚棄和統一主觀性與客觀等二元對立的”［14］。它有助于消除主客體的對立，重新看到隱藏在現象背后的基本關系。

實踐論范式的核心要素

由于環境法學的主要功能就是描述環境問題產生的原因，并指出可行的制度性解決框架。所以，實踐論范式仍然視“人”為社會科學理論的前提，它是以人為邏輯起點，以環境法律、政策等社會技術為中介，在改造社會世界、調整社會關系、協調社會運行的實踐活動中把握環境問題的。

1．邏輯起點———人

環境法學這一“社會科學的建構首先要解決的重要問題就是在社會中生活和行動的人，就是社會與人的關系”［15］。從哲學上講，人與自然之間的認知與改造關系是以人與人之間的社會關系為前提的。人與人之間的社會關系是理解人與自然的關鍵。認識論范式將人視為抽象的、沒有歷史規定性的思維主體，沒有從社會發展的歷史實踐中考察和把握人的本性和存在；而實踐論范式則要求將人視為包括當代人和未來世代人在內的過去、現在、未來的統一體，從社會運行和可持續發展的歷史向度來把握人。這為實踐論范式解釋和迎合環境法學發展所必須堅持的可持續發展理念提供了主體性范疇。同時，可持續發展中的代內和代際公平在這個范式中獲得了存在和延展的空間。本文認為，人是一種具有歷史性的自然性與社會性的合體；人的尺度始終決定著物的尺度，自然無法成為主體性的存在。當然，實踐論范式必須保證作為環境法學基礎性范疇的人與自然和諧的哲學理念能在人的實踐中通過多種方式獲得較高程度的滿足。首先，人的實踐要求注重協調人與自然之間的關系。人的自然性和社會性決定了人與自然之間的共生共榮性。這要求人們必須根據資源、環境等條件所提供的可能性展開實踐，因為相對于人類的需要來說，自然價值是有限的，正是這種有限性決定了人類對資源的開發應該不超過其再生的時間、空間、數量和質量的范圍，對環境造成的負擔不能超過其消納能力。其次，人的實踐要求協調好實踐主體之間的關系。人與自然的關系受制于人與人的關系，人與自然之間的對立和矛盾很大程度上反映了共生于同一個社會中的不同利益主體之間的利益矛盾，也反映著代際之間的利益關系。所以，人與自然的和諧發展，內在地要求處理好人與人的社會關系，尤其是代際之間和代內的利益關系的協調。最后，人的實踐要求協調好人自身的物質消費和精神增進之間的關系，認識到“人類生命的價值和意義不僅存在于滿足需要的消費之中，在更加廣闊的范圍之內，還存在于與自然總體進化的關聯之中”，進而“走出消費主義的狹隘倫理觀，將保護環境和生態系統的完整性作為最高的道德命令”［16］。

2．發生場域———社會世界

這里所謂的社會世界是屬人的世界。之所以賦予社會世界以人的屬性，是因為人類出現以后的活動就一直把自然界納入人的社會實踐之中，使其合乎人類主體的目的。這也就是自然的“人化”過程。這個過程強調的不是自然界變化的表象，而是自然界在人的實踐活動中不斷獲得屬人的性質，不斷地被改造成為人的生存和發展條件，成為人的本質力量的外在確證和顯現。因此，自然界和人類社會之間的緊張關系也必將在社會世界中予以消解，而非訴求于非理性的浪漫式反應。這種浪漫式反應忽視了人與自然之間的價值序位，僭越了矛盾解決的實踐思路而上升為一種烏托邦式的宏觀進路。在人類社會發展的進程中，作為客體的自然本身的規律絕不可能被完全消融到對它進行占有的社會過程中。自然通過實踐的中介也會進入到社會之中，轉化為社會發展的要素或者在受到過分侵擾時發展成為限制社會發展的決定性因素。這種正負作用是由自然在社會世界中的地位所決定的。總之，自然不僅是先在的，同時具有歷史性；把自然以及人對自然的理論和實踐關系和人類自身對立起來是不可想象的。因此，環境法學的合法性應當建立在對社會世界中人與自然的關系、人的實踐活動等整體規律進行結構性把握的承諾上。環境法學中認識論范式本身難以證實的、亦真亦幻的終極性目標，構成了在環境法學研究活動中注入實踐論范式的動源。

3．媒介工具———社會技術

“社會技術”是指社會主體改造社會世界，調整社會關系，控制社會運行的實踐性知識體系。根據“社會技術”的作用方式、程度不同將其分為理念型和制度型的社會技術。前者主要指一定社會的道德規范、宗教教條、哲學理念、民俗習慣等；后者主要指一定社會的法律、政策、制度、章程等［17］。它們是蘊含于人們社會活動中所形成的社會關系之中的規范性的、穩定性的知識體系。其顯著特征就是實踐性，將社會科學傳統的“發現”和“解釋”功能擴展到“解決”的階段，將社會科學的描述性資料轉化為“規范性”的指示而成為具體的操作性的“政策”、“步驟”、“策略”。環境法律制度作為一種社會技術，它反映了環境問題與環境法的歷史、本質和運行規律。創設環境法律過程，其實就是揭示社會生活中與環境法密切相關的社會關系、經濟關系、政治關系、文化關系等以及它們對環境造成的影響，并探究此類關系之間的客觀因果性的過程。環境法律制度作為“社會技術”具有強烈的目的性、選擇性，要充分體現法律制度制定者對環境權益保護的意志、愿望和追求，通過特定的制度把社會維系在“秩序”的范圍內。現代社會要破解環境難題，除了改進和創新自然技術外，更需要不斷的創新“社會技術”，為自然技術的創新、適用提供體制和規則保障。因為，“社會技術”在一定程度上是自然技術發生作用的前提。更為重要的是，實踐論范式能將所有有助于環境問題破解的“社會技術”吸納進來，形成系統的環境理念、環境倫理、環境法律、環境政策和良性環境行為。

4．思維方法———系統性思維

環境法想要對充滿環境風險的社會世界進行說明、理解和因應，不僅要對現實的社會世界進行科學的審視和批判，對社會制度進行理想的追問和建構，以期完善環境法的啟發性和規范性。同時，它更需要一個包含整體性思維、過程性思維、設計思維在內的系統性思維。整體性思維是指環境法學應當將對環境問題的產生與發展的研究納入到一個更廣闊的視角中，從社會、經濟、政治、生態等各個層面進行考察，充分認識到環境問題的產生是一個復雜性的問題，并將其還原到復雜性的社會世界中予以研究。過程性思維是指環境法學所努力建構的是人們精心設計、仔細規劃的、具有價值指向性的并以環境問題的破解為目的的活動過程。環境問題產生、環境法律建構與環境危機的破解都具有過程性，致力于為這些目標提供智力支持的環境法學也應當是過程性的，不能急功近利，也不能試圖通過哲學根本上的顛覆來完成自身功能的實現。認識論范式正是由于其突進性而無法回應當下環境法律制度的建構和環境危機的破解的要求，不具有可操作性。設計思維是實踐論范式為環境法提供的核心思維。環境事務的處理是具有科學內涵和技術內容的人類活動，需要設計出一個適應人與自然關系發展需要的新的社會模式、社會制度、社會體制和社會運行機制。因為“規范與規范性法則可以由人來改定或改變，特別是由遵守它們或者改變它們的某項決定或社會約定來制定和改變”［18］。所以，環境法中的設計應當指向環境法律制度。通過不同研究者對制度的設計意圖、態度、傾向、價值、目標的相互作用，形成對制度設計的“合力”。