序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民間借貸與非法集資的區(qū)別范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

[論文關(guān)鍵詞]企業(yè)；民間集資；法律風(fēng)險(xiǎn)

古人行軍打仗，講究“兵馬未動(dòng)，糧草先行”，現(xiàn)代企業(yè)市場商戰(zhàn)，必然也必須重視“糧草”問題——資金。企業(yè)從其成立一開始，就直接關(guān)系到“錢”的問題，但是在中小企業(yè)的成長過程中，融資是一件很困難的事情。面對銀行的種種限制，一些企業(yè)不得不采取了非正規(guī)的融資手段——企業(yè)民間集資，但這里面蘊(yùn)含著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、企業(yè)民間集資的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的融資行為。與此相關(guān)的還有“變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質(zhì)相同的義務(wù)。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個(gè)基本特征：（1）未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；（2）向社會(huì)不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內(nèi)還本付息。

我國《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照前款的規(guī)定處罰。

（二）易演變?yōu)椤胺欠Y”

何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。概言之，非法集資有以下四個(gè)特點(diǎn)：

1.未經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資。

2.承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式。

3.向社會(huì)不特定對象即社會(huì)公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質(zhì)。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區(qū)別有兩點(diǎn)：一是非法集資是集資行為未經(jīng)包括中國人民銀行、證監(jiān)會(huì)、發(fā)改委等多個(gè)部門的批準(zhǔn)，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；二是非法集資是指以發(fā)行股票、債券、投資基金、證券或其他債權(quán)憑證的方式或名義向社會(huì)不特定多數(shù)人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發(fā)行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵區(qū)別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復(fù)雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區(qū)別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認(rèn)定為集資詐騙罪。實(shí)踐中，凡是非法向不特定多數(shù)人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據(jù)證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團(tuán)有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區(qū)別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務(wù)的能力，具有非法占有的目的。作為商人應(yīng)以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因?qū)е聼o力償還，為了掩蓋無力償還的事實(shí)，虛構(gòu)事實(shí)，繼續(xù)融資，這將可能會(huì)導(dǎo)致從原先的“借貸”，隨著事態(tài)的發(fā)展演變?yōu)椤霸p騙”。

《刑法》第192條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

二、企業(yè)民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效……”

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以由個(gè)人作為中介，財(cái)務(wù)處理上出借方企業(yè)可先將資金借給法定代表人或企業(yè)可以信賴并控制的某個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)。實(shí)踐中，除了要求借入資金的企業(yè)提供可靠的抵押或質(zhì)押或第三方保證擔(dān)保外，還會(huì)要求該企業(yè)的法定代表人和股東提供連帶責(zé)任擔(dān)保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會(huì)被要求提供連帶責(zé)任擔(dān)保。通過自然人替身模式的轉(zhuǎn)換，實(shí)質(zhì)為企業(yè)間借貸就變?yōu)樽匀蝗撕推髽I(yè)之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內(nèi)的利息就可以得到保護(hù)。

（二）企業(yè)內(nèi)部集資或“員工持股計(jì)劃”

我國現(xiàn)行法律允許企業(yè)在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部集資，《中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部集資管理的通知》（銀發(fā)[1989]174號）中規(guī)定了相關(guān)的法律程序：

1.企業(yè)內(nèi)部集資一般應(yīng)該采取發(fā)行企業(yè)內(nèi)部債券的方式。

2.企業(yè)內(nèi)部集資金額最高不得超過企業(yè)正常生產(chǎn)所需流動(dòng)資金總額。

3.企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部集資，必須制定集資章程或辦法，經(jīng)企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)審查同意后，報(bào)中國人民銀行審批。

4.中國人民銀行對企業(yè)內(nèi)部集資實(shí)行統(tǒng)一管理，分級審批。

5.企業(yè)內(nèi)部債券可以在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但不得公開上市轉(zhuǎn)讓，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)部制定專門機(jī)構(gòu)辦理內(nèi)部轉(zhuǎn)讓事宜。

6.對企業(yè)內(nèi)部集資活動(dòng)的日常監(jiān)督與管理，由當(dāng)?shù)厝嗣胥y行委托企業(yè)的開戶金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，中國人民銀行要定期進(jìn)行檢查。

其實(shí)，企業(yè)內(nèi)部集資相當(dāng)于目前市場上非常流行的“員工持股計(jì)劃”（ESOPS）。員工持股計(jì)劃是一種由企業(yè)職工擁有本企業(yè)產(chǎn)權(quán)的股份制形式。企業(yè)職工通過購買企業(yè)部分股票（股權(quán)）而擁有企業(yè)的部分產(chǎn)權(quán)，并獲得相應(yīng)的管理權(quán)。企業(yè)在內(nèi)部或者外部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)（員工持股基金會(huì)）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權(quán)）從而成為公司的所有者。

在我國，聯(lián)想是職工持股計(jì)劃的創(chuàng)立者。1994年，聯(lián)想創(chuàng)造性地成立了員工持股會(huì)，將35%的分紅權(quán)分到每個(gè)員工身上，并在2000年將其轉(zhuǎn)化為股權(quán)，使員工真正成為企業(yè)的主人，大大激發(fā)了員工的創(chuàng)造力，推動(dòng)了企業(yè)的發(fā)展。因此，在聯(lián)想歷史上，這次股權(quán)變動(dòng)被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財(cái)

委托理財(cái)是指客戶將資金或其他金融資產(chǎn)交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進(jìn)行管理，所獲得的利益由雙方按約定進(jìn)行分配，或者由受托人收取代管費(fèi)。

近年來，隨著大量委托理財(cái)業(yè)務(wù)的實(shí)施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監(jiān)管人之間產(chǎn)生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關(guān)系都較為復(fù)雜，涉案金額巨大，社會(huì)影響面廣。

2005年12月27日，德隆刑事第一案的德恒證券非法吸收公眾存款案塵埃落定。該案中，德恒證券作為一家證券公司，其開展委托理財(cái)業(yè)務(wù)無可厚非，其最終被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，最關(guān)鍵的是其與客戶簽訂的委托理財(cái)合同中約定了保底條款，采取承諾到期后歸還委托管理的資產(chǎn)本金并支付固定收益的方式，與多家企業(yè)、個(gè)人簽訂委托協(xié)議，并借此吸收了數(shù)百億資金。

篇(2)

根據(jù)《憲法》第6條的規(guī)定，我國處在社會(huì)主義初級階段，堅(jiān)持以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。《憲法》所確定的基本經(jīng)濟(jì)制度決定了我國金融體系的制度理念，即通過整個(gè)金融體系的公有制來保證金融秩序的安全與效益。這就為民間融資的合法存在設(shè)置了制度性的障礙，即民間融資不可能直接成為國家金融體系的主導(dǎo)；同時(shí)，也決定了作為《憲法》下位法的民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等立法領(lǐng)域?qū)γ耖g融資的基本理念，即以規(guī)制民間融資為主，對待民間融資的態(tài)度是堵截大于疏導(dǎo)、防范大于治理、猜忌大于信任。[2]在民法領(lǐng)域，以《民法通則》的基本精神為指導(dǎo)，對于民間融資的規(guī)制散見于《合同法》及相關(guān)的司法解釋中。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，決定民間融資行為是否屬于民事法律行為的關(guān)鍵在于是否違反法律或者社會(huì)公共利益。就民間融資而言，這里的法律主要包括商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)。商法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要散見于《公司法》、《證券法》，規(guī)制的對象為股票、債券等直接融資形式。從理論上講，這種直接融資形式應(yīng)該成為民間融資的主要形式，但是由于股票、證券市場的準(zhǔn)入門檻過高，很多中小企業(yè)望塵莫及，這成為這種融資形式發(fā)揮重要作用的規(guī)則障礙。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在《人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》中，通過明確民間融資的合法形式，確定了相當(dāng)寬泛的非法集資范疇。行政法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在國務(wù)院制定的行政法規(guī)以及中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)制定的部門規(guī)章中，主要包括國務(wù)院1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱為《辦法》），該《辦法》界定了非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。通過對民間領(lǐng)域的前置法規(guī)制現(xiàn)狀的歸納，可以發(fā)現(xiàn)其中存在如下幾個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題：1.前置法對民間融資的法律性質(zhì)沒有明確的界定近些年來，我國前置法領(lǐng)域?qū)⒉糠珠L期活躍于民間的融資形式，如民間互助會(huì)，通過部門規(guī)章予以規(guī)范化。但是，這些規(guī)定僅僅肯定了部分民間融資形式的合法性，對于基于意思自治的整體民間融資活動(dòng)法律性質(zhì)的界定則不明確。民間融資活動(dòng)的形式雖然多種多樣，但是實(shí)質(zhì)上均為還本付息的民間借貸行為的變種。《合同法》第十二章專章規(guī)定了借款合同，肯定了民間借貸活動(dòng)的合法性，這也從側(cè)面肯定了民間融資活動(dòng)的局部合法性。但是，當(dāng)民間融資行為表現(xiàn)為一對公眾且回報(bào)率明顯高于一般金融機(jī)構(gòu)的回報(bào)率時(shí)，在現(xiàn)有的法律框架下，這種行為的法律性質(zhì)，是普通的民間借貸還是非法集資，就難以界定。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中，很多經(jīng)濟(jì)主體通過高利率的民間借貸聚攏資金，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)、證券投資等。如果投資成功，皆大歡喜；反之，則有可能成為另外一個(gè)“吳英”。2．前置法未明確民間融資的監(jiān)管主體關(guān)于規(guī)制民間融資、打擊非法集資行為的規(guī)定雖然并不少見，但是這些規(guī)定中卻沒有明確規(guī)定民間融資的監(jiān)管主體。目前，我國金融業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要有中國人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)，相應(yīng)的法律法規(guī)分別規(guī)定了各自的職責(zé)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，民間融資活動(dòng)涉及銀行、證券、保險(xiǎn)等多種金融機(jī)構(gòu)。因此，缺乏明確合理的監(jiān)管主體導(dǎo)致無法有效監(jiān)管民間融資活動(dòng)。大部分非法集資類案件均是在案發(fā)后由當(dāng)?shù)卣槿耄谑虑皼]有任何的監(jiān)管主體對民間融資的形式、規(guī)模等進(jìn)行有序和有效的監(jiān)管，導(dǎo)致大部分投機(jī)分子抱著僥幸心理以身試法，使非法集資愈演愈烈。3．前置法對非法集資的法律責(zé)任規(guī)定較為缺失基于前置法規(guī)制領(lǐng)域的上述兩點(diǎn)現(xiàn)狀，前置法領(lǐng)域的責(zé)任規(guī)定也相應(yīng)的缺失。如《公司法》第十二章法律責(zé)任部分在未窮盡所有類型化的違反《公司法》的非刑事責(zé)任的前提下，直接在法律責(zé)任部分最后一條籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。《公司法》將刑事責(zé)任作為法律責(zé)任的最后一條，形式上符合刑法保障法的角色，但是在未規(guī)定非刑事責(zé)任的情況下，就直接規(guī)定刑事責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是不符合刑法在法定犯領(lǐng)域的保障法定位的。在民間融資活動(dòng)日益紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情境下，前置法非刑事責(zé)任規(guī)定的缺失，使得刑事責(zé)任的界定更為困難。

二、刑法領(lǐng)域的立法規(guī)制現(xiàn)狀

刑法對于民間融資的規(guī)制主要體現(xiàn)在對于非法集資類行為的規(guī)制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發(fā)展，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為在司法實(shí)踐中已不多見，即使出現(xiàn)，也較易認(rèn)定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實(shí)務(wù)的難點(diǎn)。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)。但是，目前，刑法領(lǐng)域?qū)τ诿耖g融資的規(guī)制仍然存在以下幾個(gè)問題。1．視野的局限性導(dǎo)致刑法對民間融資規(guī)制的混亂與矛盾。在金融學(xué)領(lǐng)域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動(dòng)行為，不存在金融中介機(jī)構(gòu)的融資介入；間接融資就是金融中介機(jī)構(gòu)以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)生活中，民間融資行為主要表現(xiàn)為資金需求方與資金供給方的直接互動(dòng)，屬于直接融資。在刑法領(lǐng)域，規(guī)制直接融資行為的罪名僅限于擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，而擅自發(fā)行股票、債券的行為在實(shí)踐中較易認(rèn)定并且也不多見。同時(shí)，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業(yè)務(wù)，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學(xué)者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規(guī)制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日常化使用，其含義已擴(kuò)充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學(xué)的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規(guī)制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規(guī)制直接融資行為的問題，因?yàn)椤傲?xí)慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個(gè)法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現(xiàn)象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規(guī)制對象。因此，刑法立法者、司法者、學(xué)者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，導(dǎo)致刑法規(guī)定與適用的混亂與矛盾，主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)。第一，刑法規(guī)定對非法集資行為的界定與前置法領(lǐng)域的沖突。根據(jù)國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》及其相關(guān)規(guī)定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨(dú)立的行為方式。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎(chǔ)罪名；[6]同時(shí)，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區(qū)別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴(yán)重破壞了法治體系的內(nèi)在統(tǒng)一性，同時(shí)，也導(dǎo)致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環(huán)。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個(gè)罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節(jié)金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節(jié)下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節(jié)的非法集資類犯罪內(nèi)部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時(shí)容易產(chǎn)生較大的司法壓力，再加上現(xiàn)實(shí)生活中民間融資行為的復(fù)雜多樣性，稍微出現(xiàn)定罪偏差就可能導(dǎo)致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規(guī)定的抽象性與解釋的局限性導(dǎo)致刑法適用的擴(kuò)大化。拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規(guī)制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質(zhì)上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設(shè)置上也存在著生與死的巨大差距。根據(jù)最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區(qū)別兩者的關(guān)鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認(rèn)，在理論上，“非法占有的目的”是區(qū)別兩罪的關(guān)鍵，但是，在實(shí)踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大，處”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴(yán)密謹(jǐn)慎的解釋才有可能避免適用的無限擴(kuò)大化。理論上一般認(rèn)為，“非法”是指未經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，“公眾”是指不特定的多數(shù)人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動(dòng)的復(fù)雜多變而難以一言以蔽之。在司法實(shí)踐中，正是對這些復(fù)雜概念的簡單機(jī)械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規(guī)制的范疇。《<最高人民法院關(guān)于審理非法集資類刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實(shí)踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不統(tǒng)一的問題《，解釋》第3條區(qū)分個(gè)人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數(shù)額、吸收公眾存款的人數(shù)以及經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額三個(gè)方面對此作出了具體規(guī)定。”因此，在司法實(shí)踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數(shù)的多寡、社會(huì)影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動(dòng)往往時(shí)間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’。”但是，如何認(rèn)定“非法占有的目的”還是沒有明確，實(shí)踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統(tǒng)的詐騙的理論構(gòu)造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經(jīng)濟(jì)，在整個(gè)法治體系內(nèi)，僅僅機(jī)械地套用這些標(biāo)準(zhǔn)考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，經(jīng)濟(jì)、金融活動(dòng)具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數(shù)多、社會(huì)影響大、金額巨大并不一定就實(shí)際造成金融秩序的擾亂，人數(shù)少、社會(huì)影響小、金額較少并一定不會(huì)擾亂金融秩序。從嚴(yán)格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應(yīng)該由法官來直接予以裁量，而是應(yīng)該由金融專家根據(jù)具體的金融數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統(tǒng)詐騙罪的理論構(gòu)造中，是指永久性剝奪他人財(cái)產(chǎn)、將其據(jù)為己有的意圖。在民間融資活動(dòng)中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營、投資、投機(jī)等活動(dòng)創(chuàng)造收益、利人利己的目而進(jìn)行融資活動(dòng)。但由于市場存在風(fēng)險(xiǎn)的不確定性、資金需求方自身監(jiān)管的疏忽，再加上缺乏有關(guān)部門的有效監(jiān)管與指導(dǎo)，資金供給方財(cái)產(chǎn)的回收具有極大的不確定性。為了維護(hù)市場金融秩序的安全和社會(huì)生活的穩(wěn)定，這種行為必須加以規(guī)制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動(dòng)掛鉤，又區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪，不能簡單地套用傳統(tǒng)的“非法占有為目的”。“詐騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學(xué)者認(rèn)為，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領(lǐng)域需要冒險(xiǎn)和超前，對欺騙程度要求最高；而投機(jī)領(lǐng)域是法外博弈，欺騙是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認(rèn)的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。由此可見，法律規(guī)定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會(huì)導(dǎo)致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地?cái)U(kuò)大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規(guī)制的建議

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場經(jīng)濟(jì)中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動(dòng)行為中區(qū)分罪與非罪，必須堅(jiān)守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內(nèi)的保障法角色，而刑法保障作用的體現(xiàn)在法定犯領(lǐng)域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。因此，“刑法僅能在保護(hù)社會(huì)必要時(shí)始能介入。”[8]而刑法在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保障作用的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規(guī)制的缺失導(dǎo)致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結(jié)果、責(zé)任予以明確的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時(shí)機(jī)由于前置法的規(guī)定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時(shí)，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預(yù)防機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。鑒于金融領(lǐng)域是國家經(jīng)濟(jì)的財(cái)富源頭，以及非法集資行為對于金融領(lǐng)域的危害，各個(gè)國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報(bào)為誘餌、以虛假經(jīng)營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規(guī)制，并且采取“實(shí)質(zhì)重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業(yè)中、利潤來自于他人的努力等四項(xiàng)特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實(shí)由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動(dòng)無法適用《證券法》予以處罰；若數(shù)額、人數(shù)等因素達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，只能予以刑法規(guī)制，導(dǎo)致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業(yè)法規(guī)定，對于實(shí)施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業(yè)務(wù)罪定性。如果是故意實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)判處三年以下監(jiān)禁或者罰金；如果是過失實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)判處一年以下監(jiān)禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發(fā)生在銷售有價(jià)證券、股權(quán)憑證或者股份的投資業(yè)務(wù)中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實(shí)施了欺詐的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區(qū)分出于個(gè)人目的、商業(yè)目的、投機(jī)目的。國外的成熟經(jīng)驗(yàn)表明，前置法領(lǐng)域立法的明確與協(xié)調(diào)對于刑法領(lǐng)域相關(guān)問題的認(rèn)定具有重大意義。目前，我國關(guān)于民間融資前置法領(lǐng)域的立法已不少見，但對于民間融資這個(gè)巨大而又復(fù)雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個(gè)巨大的融資市場納入明確、協(xié)調(diào)、完整的立法規(guī)制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應(yīng)該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統(tǒng)一是構(gòu)建社會(huì)主義法治體系的關(guān)鍵。尤其在刑法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領(lǐng)域的規(guī)定，因此，刑法領(lǐng)域的立法者、學(xué)者應(yīng)該積極呼吁前置法相關(guān)領(lǐng)域的立法完善，保證前置法領(lǐng)域與刑法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)統(tǒng)一與共同發(fā)展。

（二）具體建議——適時(shí)修改刑法

篇(3)

[關(guān)鍵詞]非法集資；民間借貸；專業(yè)審查程序；刑民交叉；衡平

多年來，我國在行政與司法領(lǐng)域?qū)Ψ欠Y一直予以嚴(yán)厲遏制，但民間集資活動(dòng)卻仍呈增長態(tài)勢，近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規(guī)模化，個(gè)別地區(qū)甚至出現(xiàn)危機(jī)化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數(shù)量均呈現(xiàn)明顯上升趨勢。近年來個(gè)別地區(qū)涉眾型民間債務(wù)違約事件的集中爆發(fā)給司法處理帶來相當(dāng)大的壓力。實(shí)務(wù)處理上的困境凸顯了理論準(zhǔn)備的不足與相關(guān)法律規(guī)定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個(gè)重要原因就是法律法規(guī)對正規(guī)民間融資與非法融資的界限沒有明確，需要在當(dāng)前金融轉(zhuǎn)型的背景下重新加以審視，其核心可歸結(jié)為兩個(gè)界限性問題：（1）對一宗特定的涉眾型債務(wù)，非法集資或民間借貸的界分準(zhǔn)則，我們稱之為性質(zhì)邊界問題。這個(gè)性質(zhì)邊界本應(yīng)是行政違法認(rèn)定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現(xiàn)行相關(guān)刑事司法解釋規(guī)定人罪的數(shù)量化門檻相當(dāng)?shù)停鄶?shù)進(jìn)入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對于一宗總體上業(yè)已確定進(jìn)入刑事程序的涉眾型債務(wù)，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務(wù)都是非法集資，需要在總體定性的基礎(chǔ)上從內(nèi)部對所涉具體個(gè)別債務(wù)界分刑事處理的范圍。因?yàn)樯姹娦蛡鶆?wù)危機(jī)的形成有一個(gè)自然的時(shí)序發(fā)展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現(xiàn)局部違約，再進(jìn)而演變成全面性清償危機(jī)，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎(chǔ)上再從內(nèi)部界分性質(zhì)范圍并予以相關(guān)的刑民處置。我們稱之為內(nèi)部邊界或內(nèi)部處分問題。

這兩個(gè)界限在當(dāng)前涉眾型民間債務(wù)違約事件處置上具有牽一發(fā)動(dòng)全身的中樞效應(yīng)，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會(huì)客觀上壓抑我國民間金融的發(fā)展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會(huì)造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。

一、實(shí)踐中非法集資的認(rèn)定取向

考察當(dāng)前我國非法集資的司法處理，實(shí)踐中存在著三個(gè)比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結(jié)果取向。這三個(gè)取向直接投射出現(xiàn)行規(guī)范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。

（一）追隨行政取向

我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個(gè)重要前提是“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，2010年11月22目最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規(guī)定。”從“未經(jīng)批準(zhǔn)”到“違反金融法規(guī)”已經(jīng)體現(xiàn)了金融多元化和金融深化實(shí)踐進(jìn)程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質(zhì)。我國正處于深刻的金融轉(zhuǎn)型過程中，對民間金融、金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管模式的認(rèn)識也將不斷深化，導(dǎo)致行政層面對非法集資的認(rèn)識勢必會(huì)是一個(gè)快速變化的過程。未來金融的發(fā)展不僅審批標(biāo)準(zhǔn)無法約束，金融法規(guī)規(guī)制也可能常常滯后于實(shí)踐進(jìn)程。追隨行政取向的刑事規(guī)制將不僅反映為司法實(shí)踐中諸多困擾，也將越來越背離實(shí)際的社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程。

（二）表象化取向

在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個(gè)規(guī)范的罪名，但“非法集資”這個(gè)詞卻一直被廣泛應(yīng)用于行政機(jī)關(guān)與司法系統(tǒng)的文件中。實(shí)際上，“非法集資”應(yīng)該是一類罪的總稱，司法實(shí)踐中經(jīng)常用來處理非法集資活動(dòng)的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。《解釋》在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)展，將“承諾給付回報(bào)”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自發(fā)行基金份額的非法經(jīng)營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系。《解釋》實(shí)際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動(dòng)的基礎(chǔ)性罪名，其余罪名則為非法集資活動(dòng)的特殊罪名。這樣，擴(kuò)充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當(dāng)重要的邊界意義。

《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為”，并以聯(lián)立的方式規(guī)定了四個(gè)核心構(gòu)成要件，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”、“向社會(huì)公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報(bào)”、“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象”。同時(shí)規(guī)定“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”目前在司法實(shí)踐中，對這些構(gòu)成要件在具體比照認(rèn)定上存在相當(dāng)?shù)臓幾h。

（三）結(jié)果取向

界分標(biāo)準(zhǔn)的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現(xiàn)了背離公認(rèn)法律準(zhǔn)則的結(jié)果先導(dǎo)的實(shí)用主義取向，盡管暫時(shí)會(huì)起作用，但長遠(yuǎn)來看司法失范反而會(huì)更加劇民間金融領(lǐng)域的投機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)前在辦理非法集資類犯罪的司法實(shí)踐過程中存在一種現(xiàn)象，即司法措施以集資者的成敗為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼鐒e。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產(chǎn)生嚴(yán)重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會(huì)的穩(wěn)定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執(zhí)法上也迎合社會(huì)通行的“以結(jié)果論英雄”的思維，將會(huì)明顯助長投機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)。

二、非法集資與民間借貸的實(shí)質(zhì)界分

以實(shí)踐中的三個(gè)取向所引發(fā)的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實(shí)質(zhì)層面去把握法律規(guī)制的真正目的，厘定實(shí)質(zhì)邊界。前已述及，《解釋》實(shí)際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動(dòng)的基礎(chǔ)性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實(shí)質(zhì)內(nèi)核人手。

（一）非法吸收公眾存款的金融性內(nèi)核：實(shí)質(zhì)地使用金融工具

存款的本質(zhì)是一種以未來還本付息為內(nèi)容的銀行信用工具。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進(jìn)行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應(yīng)具有銀行的間接融資性質(zhì)和信用創(chuàng)造性質(zhì)。

從法律用語的高度嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應(yīng)是止于其公認(rèn)的金融學(xué)原義。

一是存款本質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應(yīng)當(dāng)脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（國務(wù)院[1998]247號）固守了這一理解，規(guī)定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。”但其他相關(guān)行政規(guī)范和司法解釋都把承諾的內(nèi)容擴(kuò)張到了“承諾給付回報(bào)”的內(nèi)容，即不限于還本付息的固定收益。

二是存款本質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)止于“銀行信用”范疇。銀行是專業(yè)的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產(chǎn)經(jīng)營。與“借款”一詞不同，銀行業(yè)是嚴(yán)格區(qū)分“存款”（信用業(yè)務(wù)）與“其他借入款”（非信用業(yè)務(wù)）的。因此，將融人資金直接投入生產(chǎn)經(jīng)營是不符合“存款”的間接融資內(nèi)涵與信用創(chuàng)造內(nèi)涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯(lián)合會(huì)簽的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》第四條規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會(huì)不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴(yán)重，影響到社會(huì)穩(wěn)定的，應(yīng)當(dāng)按非法吸收公眾存款犯罪處理。”但《解釋》并不認(rèn)同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個(gè)條件的集資行為，均可認(rèn)定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時(shí)也規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但入罪與不入罪的觀念在法律上顯然是一種實(shí)質(zhì)性的差異。

《解釋》偏離“存款”的固有內(nèi)涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報(bào)”并在第二條羅列行為形式的方式來擴(kuò)充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調(diào)適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴(kuò)張性解釋，漫無邊際地?cái)U(kuò)大解釋幾乎等于無邊界，易在實(shí)務(wù)中造成混淆。筆者認(rèn)為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當(dāng)非法集資一類罪的基礎(chǔ)罪名，其中的“存款”概念應(yīng)當(dāng)作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當(dāng)?shù)倪壿嫼侠硇浴＜Y的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產(chǎn)銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內(nèi)在實(shí)質(zhì)地“運(yùn)用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因?yàn)殡y以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實(shí)質(zhì)約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當(dāng)非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模趯?shí)務(wù)中易造成混淆，不少學(xué)者都曾提出質(zhì)疑與批評。

（二）非法吸收公眾存款的社會(huì)性內(nèi)核：具有抽象的外部性

《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會(huì)性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實(shí)務(wù)中的大量爭議，于是就引發(fā)司法系統(tǒng)的進(jìn)一步指導(dǎo)意見試圖統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，實(shí)際上，社會(huì)性問題的理解和判斷應(yīng)該抽象化而不是具體化，對此，結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當(dāng)一個(gè)行動(dòng)的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時(shí)候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強(qiáng)加給沒有參加這一決策的人。”金融的高度信用化特性決定了系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化和傳染性的風(fēng)險(xiǎn)，金融行為的“多米諾骨牌”效應(yīng)是眾所周知的。外部性風(fēng)險(xiǎn)的原理說明了集資的社會(huì)性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數(shù)的多寡，而是取決于集資主體社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)散延伸程度，判斷集資的社會(huì)性應(yīng)著力于從一個(gè)集資系統(tǒng)的外部性伸張的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模，社會(huì)性的判斷應(yīng)當(dāng)是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯(lián)系的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)非常廣闊，其中的最大集資對象林衛(wèi)平是經(jīng)營規(guī)模較大的社會(huì)融資中介，聯(lián)系著龐大的資金供應(yīng)下線，而且吳英在當(dāng)?shù)赜绊懮醮螅浔罎⒌耐獠啃院托拘?yīng)無疑是巨大的，其具備法律要求的社會(huì)性應(yīng)當(dāng)是明顯的，具體化不特定對象反而容易產(chǎn)生爭議。

（三）建構(gòu)“擾亂金融秩序”的專業(yè)審查替代數(shù)量化入罪

在明確非法集資行為金融性與社會(huì)性實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)上，界分非法集資與合法民間借貸的關(guān)鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業(yè)集中思維的支配，金融從業(yè)審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認(rèn)定的門檻則很低，行政規(guī)范規(guī)定“凡未經(jīng)批準(zhǔn)，以任何名義，向社會(huì)不特定對象進(jìn)行集資活動(dòng)，均為亂集資。”（2）刑事處理則是采用追隨行政的導(dǎo)向，以“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)審批”或“違反國家金融管理法律規(guī)定”為前提，相應(yīng)導(dǎo)致了低門檻；（3）刑事人罪標(biāo)準(zhǔn)目前采取數(shù)量化標(biāo)準(zhǔn)，且規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業(yè)的集中與壟斷，另一方面也導(dǎo)致大量地動(dòng)用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規(guī)制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現(xiàn)象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》設(shè)置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規(guī)定以數(shù)額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認(rèn)為，《刑法》此規(guī)定具有相當(dāng)?shù)目茖W(xué)性，把握了集資作為金融行為的入罪實(shí)質(zhì)——行為產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)并足以危及金融安全與秩序，實(shí)際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)。《解釋》“擴(kuò)充”了非法吸收公眾存款作為基礎(chǔ)罪名，納入了超越“存款”內(nèi)涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認(rèn)定不作規(guī)定，僅在第三條規(guī)定了從數(shù)額、人數(shù)、損失方面入罪的數(shù)量化基準(zhǔn)。雖然我們在實(shí)際處理集資類案件時(shí)不能不考慮集資的數(shù)額等數(shù)量化基準(zhǔn)，但是數(shù)量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時(shí)，同樣數(shù)量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當(dāng)大。筆者建議，強(qiáng)化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應(yīng)當(dāng)由金融監(jiān)管部門出具專業(yè)審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進(jìn)入法庭審理（今后訴訟法可配置專業(yè)審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規(guī)定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎(chǔ)上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實(shí)質(zhì)認(rèn)定設(shè)置程序保障，是確保各方申辯權(quán)的需要，也是刑事處理準(zhǔn)確性的重要保證。

三、以衡平原則統(tǒng)合刑民處分

處理一宗總體上確定進(jìn)入刑事處理的涉眾型債務(wù)事件，司法實(shí)務(wù)上核心難題在于要應(yīng)對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強(qiáng)化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實(shí)質(zhì)金融風(fēng)險(xiǎn)的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風(fēng)險(xiǎn)越界的特殊情形下發(fā)生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結(jié)構(gòu)尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規(guī)范的擾動(dòng)。

（一）刑民處分的統(tǒng)合一衡平原則

一旦確定進(jìn)入刑事處理，立即給此宗債務(wù)的諸關(guān)聯(lián)人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關(guān)聯(lián)人分別共同指向債務(wù)人的利益訴求變成了關(guān)聯(lián)人互相之間的利益糾葛。而眾多關(guān)聯(lián)人所處的程序進(jìn)程不同，利益訴求也不同。一是形成各關(guān)聯(lián)人之間利益交錯(cuò)勾連的平面利益格局；二是化生出全體關(guān)聯(lián)人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會(huì)利益的問題，這就發(fā)育成一個(gè)特殊的平面多層多維的利益構(gòu)造。我們原有的法律規(guī)范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎(chǔ)上建構(gòu)，顯然難以適應(yīng)多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個(gè)人破產(chǎn)制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規(guī)定又缺乏詳盡統(tǒng)一的規(guī)范，法律、司法解釋的很多規(guī)定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當(dāng)前規(guī)定作為根據(jù)去尋求刑民處分問題的解決方案，結(jié)果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應(yīng)這一特殊的利益構(gòu)造，我們必須另尋它途。

非法集資被立案后關(guān)聯(lián)人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個(gè)復(fù)雜的博弈過程，要在多元利益性質(zhì)交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯(lián)結(jié)點(diǎn)或均衡點(diǎn)，也就是相當(dāng)于將眾多性質(zhì)不同的約束條件聯(lián)立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優(yōu)”（Pareto OotimaJlty）不可能同時(shí)實(shí)現(xiàn)的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價(jià)值排序。價(jià)值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優(yōu)越性取代舊的法律。”英美法國家的衡平法有其悠久的歷史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應(yīng)對刑民處分中出現(xiàn)的具體法律問題。衡平的精髓在于價(jià)值衡量基礎(chǔ)上的超越。筆者認(rèn)為，在這個(gè)場合司法處理的功能應(yīng)該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區(qū)的民間金融危機(jī)的實(shí)踐看來，有助于遏止整個(gè)市場的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)外溢帶來的整體社會(huì)信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價(jià)值，就是司法要給社會(huì)民眾和關(guān)聯(lián)人整體提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，防止關(guān)聯(lián)人因?yàn)槊悦５牡却驴只怕印＿@方面宣示一個(gè)確定刑事保護(hù)期間是必要的。其次，要考慮公平的價(jià)值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)給關(guān)聯(lián)各方提供利益訴求充分表達(dá)的空間和利益在實(shí)體上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保護(hù)期間

首先遇到的問題是程序問題，即當(dāng)進(jìn)入刑事程序后，債權(quán)人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數(shù)法院參照1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（下簡稱“《若干規(guī)定》”）處理，但實(shí)踐中據(jù)此操作問題不少。該規(guī)定第1條從原則上規(guī)定了糾紛與犯罪應(yīng)分開審理，且在第10條強(qiáng)調(diào)，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。但第11條卻又規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。由于不同法律事實(shí)、同一法律關(guān)系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時(shí)，都簡單適用《若干規(guī)定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)。因此有學(xué)者建議將第11條“裁定駁回”的內(nèi)容刪去，或者對其進(jìn)行改造，強(qiáng)調(diào)由法院移交犯罪線索，實(shí)體部分視情況繼續(xù)審理或中止審理。但對于涉及金融債權(quán)案件，則多傾向于認(rèn)為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業(yè)務(wù)，對抵押借款的流向只要盡到相應(yīng)的審核責(zé)任即可，即使債務(wù)人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產(chǎn)生嚴(yán)重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個(gè)別債務(wù)的刑民性質(zhì)是困難而極端低效的，更關(guān)鍵的是難以為當(dāng)事人提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。

對這個(gè)問題，筆者的看法是，一個(gè)合理的時(shí)間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應(yīng)上看會(huì)引起恐慌蔓延，這是最危險(xiǎn)的。非法集資犯罪雖然與破產(chǎn)有著性質(zhì)上的區(qū)別，但非法集資被立案后關(guān)聯(lián)人之間的利益格局卻與被宣告破產(chǎn)后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產(chǎn)保護(hù)上的一些制度作為借鑒的。破產(chǎn)法上一個(gè)重要制度是在破產(chǎn)程序開始前一段時(shí)間，破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易受到限制，這在美國叫“破產(chǎn)前轉(zhuǎn)移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條一34條也設(shè)置有類似制度。這些制度的本質(zhì)在于防止危機(jī)中的債務(wù)人或者關(guān)聯(lián)人的突擊性財(cái)產(chǎn)讓渡或轉(zhuǎn)移等具有高度道德風(fēng)險(xiǎn)的行為，對于非法集資危機(jī)中的債務(wù)人也同樣具備這樣的危險(xiǎn)行為。要確定一個(gè)合理的保護(hù)期作為，防止債務(wù)人惡意處分財(cái)產(chǎn)，也給這個(gè)期間的債權(quán)人提供刑事保護(hù)，否定這個(gè)期間法律行為的效力。

刑事保護(hù)期間的財(cái)產(chǎn)易，不論有無擔(dān)保，有無設(shè)置抵押，也不論對象（包括金融機(jī)構(gòu)），都強(qiáng)制進(jìn)入刑事處理領(lǐng)域，法院對發(fā)生在刑事保護(hù)期間的財(cái)產(chǎn)易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強(qiáng)調(diào)的是：判斷是否屬于保護(hù)期內(nèi)不是以借條落款的時(shí)間，而是以債權(quán)人將借款支付到債務(wù)人的實(shí)際到款日為準(zhǔn)。交易發(fā)生在此期間時(shí)點(diǎn)以前的債權(quán)人則可以自主決定報(bào)案進(jìn)入刑事處理或選擇進(jìn)行民事訴訟。刑事保護(hù)期間的設(shè)置解決了很多實(shí)務(wù)中的難題，為我們的范圍界分提供了一個(gè)合理化的界分基準(zhǔn)，為所有的利益相關(guān)人提供了一個(gè)合理預(yù)期。刑事保護(hù)期間的設(shè)置也符合“時(shí)間上在先的衡平法上的權(quán)利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因?yàn)榻y(tǒng)一的時(shí)間基準(zhǔn)體現(xiàn)了平等的精神。我們認(rèn)為，涉眾型債務(wù)危機(jī)的形成有一個(gè)自然的時(shí)序發(fā)展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現(xiàn)局部違約，再進(jìn)而演變成全面性清償危機(jī)，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認(rèn)定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會(huì)壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調(diào)查每一筆債務(wù)是合法的民間借貸還是與非法集資相關(guān)，這可能造成增加司法資源的耗費(fèi)；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點(diǎn)，實(shí)際上不準(zhǔn)確也不必要。在經(jīng)驗(yàn)與統(tǒng)計(jì)分析的基礎(chǔ)上，由相關(guān)司法解釋或法規(guī)給出一個(gè)合適的期限分界點(diǎn)是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護(hù)期間，不僅使原來機(jī)械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領(lǐng)域也具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強(qiáng)。

（三）財(cái)物處分上的衡平——過失相抵

目前對涉眾型民間債務(wù)刑事判決后的財(cái)物處分上并無系統(tǒng)化的規(guī)范。按照《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財(cái)物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機(jī)關(guān)按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執(zhí)行回單。《若干規(guī)定》第8條則規(guī)定當(dāng)事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當(dāng)前實(shí)務(wù)處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會(huì)表述涉案被害人及相應(yīng)的集資款本金數(shù)額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵(lì)受害人另行通過民事訴訟解決。

法院刑事判決后，刑事受害人應(yīng)基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財(cái)產(chǎn)或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還。……有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如下一些情形應(yīng)當(dāng)考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因?yàn)樗麄兒捅桓嫒酥g有著共同的利益，平時(shí)往來嚴(yán)密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認(rèn)定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白。”這些人應(yīng)該后位受償或大幅度抵減其數(shù)額。（2）高利貸已得償者。因?yàn)楦呃J者在前期利息獲取上已多于一般的債權(quán)人，應(yīng)抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協(xié)助者（包括擔(dān)保追償者）。此類人對非法集資活動(dòng)具有推波助瀾的作用，應(yīng)具有明顯的過錯(cuò)，雖然其也因?yàn)榉欠Y受到損失，但應(yīng)考慮其過錯(cuò)核減其受償數(shù)額。對于擔(dān)保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當(dāng)于承認(rèn)前擔(dān)保行為無效，可參照《擔(dān)保法》第8條減少其受償額度。

然后，對刑事受害人的民事審理終結(jié)和與原非保護(hù)期選擇民事途徑的債權(quán)人已決判決一起作為執(zhí)行依據(jù)交執(zhí)行部門統(tǒng)一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)和被告人及家屬退賠額得到分配，但選擇民事訴訟的非保護(hù)期債權(quán)人原債務(wù)的基礎(chǔ)合同經(jīng)法院判為有效，但因?yàn)榉切淌率芎θ瞬荒軈⑴c刑事程序中家屬退賠款的分配（對非保護(hù)期債權(quán)人的選擇權(quán)設(shè)置雖然在最后分配上造成一些差異，但保護(hù)期的設(shè)置避免了發(fā)案時(shí)的迷茫與恐慌蔓延）。在財(cái)物處理上堅(jiān)持被害人仍應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟認(rèn)定以及交由執(zhí)行部門依法定程序分配，同時(shí)保障了實(shí)體上受害人過失的公平抵減以及程序上對第三人和案外人主張及異議的程序空間，體現(xiàn)了衡平原則保護(hù)整體利益的精神內(nèi)核。

篇(4)

文章編號：1005-913X（2015）07-0208-02

一、民間融資主體資格概述

中國人民銀行認(rèn)為，民間融資是相對于國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)的資金往來而言的，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體（ 財(cái)政除外） 之間以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們普遍認(rèn)同民間融資是處于政府政策管制之外的，與正規(guī)金融相對應(yīng)的，以營利為目的的一種融資活動(dòng)。但是對民間融資的性質(zhì)，學(xué)者有著不同的意見。雖然融資行為本身是中性的，但是，由于融資目的、融資途徑、融資需求者等差異的存在，具體的融資行為所帶來的后果是不同的。以浙江東陽吳英案件為例，且不論吳英案件的定性問題，我們看到，當(dāng)“融資”數(shù)量十分龐大，如果采取放任的態(tài)度不加以干預(yù)，該融資行為的穩(wěn)定性會(huì)直接影響到一個(gè)行業(yè)甚至一個(gè)地區(qū)的金融穩(wěn)定性。因此，民間融資應(yīng)該包含具有合法屬性的民間融資和具有非法屬性的民間融資。

民間融資的類型主要有民間借貸、有價(jià)證券融資、票據(jù)貼現(xiàn)融資、企業(yè)內(nèi)部集資等。要對復(fù)雜多樣的融資行為進(jìn)行規(guī)制，有一個(gè)很重要的問題就是對合法的融資行為進(jìn)行界定，以區(qū)別于非法的、需要干預(yù)的“融資行為”。同樣以吳英案件為例，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)沒有“吳英案”，完善的市場經(jīng)濟(jì)也沒有“吳英案”，正是因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律規(guī)定對民間融資的界限問題還不清晰，導(dǎo)致其存在著較大的自由裁量空間。雖然吳英案最后被定性為集資詐騙案，但是在三個(gè)關(guān)鍵的構(gòu)成要件（ 以非法占有為目的、使用詐騙方法、非法集資）上，吳英的集資行為，都有需要商榷的地方，這也是為什么吳英案引起如此大的社會(huì)反響的原因之一。合理的民間融資可以充分利用社會(huì)閑散資金，促進(jìn)官方金融資本來源渠道的多樣化，解決金融排斥的問題，更是促進(jìn)我國中小企業(yè)發(fā)展的一種有利途徑，因此我們要合理引導(dǎo)。

二、融資需求者的主體資格的界定

不同的法律部門對融資需求者的定義有所差異，在非法集資的問題上就體現(xiàn)得很明顯。從民事法律關(guān)系角度看，融資需求者一般指為支付超過現(xiàn)金的購貨款而采取貨幣交易手段，或?yàn)槿〉觅Y產(chǎn)而集資采取貨幣手段的自然人和法人。從刑事法律關(guān)系的角度看，根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為”。從該規(guī)定可以看出，刑事法律關(guān)系中的融資需求者也是自然人或者法人，這點(diǎn)與民事法律制度相關(guān)規(guī)定是一致的。但是，刑事法律制度著眼于融資形式去分析，如果“未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”進(jìn)行融資活動(dòng)，就會(huì)被判定是非法集資，即需要干預(yù)的“融資行為”。而民事法律制度著眼于融資目的，除了有專門規(guī)定的行為，只要是為了獲得更多的貨幣或者資產(chǎn)進(jìn)行貨幣交易，即為民法所承認(rèn)的融資，至于有沒有“依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”在所不問。由于調(diào)整范圍的差異導(dǎo)致的法律關(guān)系交錯(cuò)，使得罪與非罪之間的界限并不明晰，實(shí)踐中大量的融資行為在合法借貸和非法集資邊緣徘徊。

人們對未知有著本能的恐懼，如果不解決罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，人們就無法判斷自己的行為到底是違法的還是合法的，就算是吳英，她在融資之初，一定也不會(huì)想到日后她因?yàn)椤敖琛钡腻X“太多”而葬送性命。在融資主體資格的問題上，筆者有兩個(gè)建議。

一是設(shè)立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格。“安全港”規(guī)則，或稱固定比率法，其規(guī)則的核心在于限制債權(quán)性融資額和權(quán)益性融資額的比例，當(dāng)企業(yè)的固定債務(wù)與股本的比率在限額內(nèi)時(shí)，則債務(wù)利息支出允許稅前扣除，否則“超過固定比率部分的債務(wù)利息支出不允許在稅前扣除，并將超過固定比率部分的債務(wù)利息視同股息征收所得稅。”相對于正常交易規(guī)則而言，“安全港”規(guī)則具有剛性強(qiáng)、透明度高、操作容易等優(yōu)點(diǎn)。在民間融資的問題上也可以借鑒上述規(guī)定建立自己的“安全港”規(guī)則體系，其首要解決的問題就是在什么范圍內(nèi)進(jìn)行“融資”是安全的。作為全國首部民間融資管理地方性法規(guī)，在安全標(biāo)準(zhǔn)問題上，條例指出：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本報(bào)送地方金融管理部門委托的民間融資行業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)備案：第一，單筆借款金額300萬元以上的；第二，累計(jì)借款余額1 000萬以上的；第三，單筆借款金額200萬元以上不滿300萬元，或者累計(jì)借款余額500萬元以上不滿1 000萬元，且涉及的融資供給者累計(jì)30人以上的。”這是首次以立法形式規(guī)定大額民間借貸強(qiáng)制備案制度。該備案制度的突破性在于，放棄了定性規(guī)定，采取定量化的方式定義融資需求者的合法資格。換言之，當(dāng)融資需求者的行為是在規(guī)定的額度限度內(nèi)的，那么，該行為是可以被“容忍”的；一旦達(dá)到或者超過某個(gè)限度，那么融資需求者的行為就要受到相應(yīng)的規(guī)制。這種定量化的定義方式非常有利于管理部門的執(zhí)行，當(dāng)然，筆者認(rèn)為，由于各地經(jīng)濟(jì)生態(tài)環(huán)境存在著差異性，因此，“安全港”的額度應(yīng)該因地制宜。“安全港”制度不僅去除了法律不確定性給中小微企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，而且還有利于避免因融資額度大、涉及人數(shù)較多的民間融資演變而成的社會(huì)群體性事件。

二是設(shè)立公共服務(wù)機(jī)構(gòu)來服務(wù)民間融資需求者，并建立與之相關(guān)的具有程序性認(rèn)同的核準(zhǔn)、備案登記程序，人為干預(yù)融資需求者的資格認(rèn)定，引導(dǎo)集資者走合法程序。“民間性”是民間融資的當(dāng)然之義，它意味著融資需求者的融資行為不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的融資活動(dòng)，在民間融資中，融資主體更加多樣，融資程序相較欠缺嚴(yán)謹(jǐn)性，融資目的多樣化，融資需求者式更是五花八門。為了引導(dǎo)，同時(shí)也是為了規(guī)制融資需求者的行為，應(yīng)該設(shè)立相關(guān)的公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。溫州的民間融資立法在這方面做了有益的嘗試，根據(jù)規(guī)定，為滿足和服務(wù)不同借貸人群的需求，有3類民間融資專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)會(huì)設(shè)立：一是民間資金管理企業(yè)，在轄區(qū)內(nèi)開展定向募集及資金管理工作；二是民間融資信息服務(wù)企業(yè)，其性質(zhì)為融資中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，提供資金供需信息交流、理財(cái)產(chǎn)品推介等服務(wù)；三是民間融資行業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，立足于行業(yè)高度為民間融資活動(dòng)提供服務(wù)。配套建立的具有程序性認(rèn)同的核準(zhǔn)、備案登記程序，是對融資需求者的資格進(jìn)行審查、保障資金雙方的安全的一種有力措施。當(dāng)然，在實(shí)施過程中，要注意精簡審核程序。相較于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)融資，民間融資的優(yōu)勢就在于手續(xù)簡便、靈活，這也是民間融資備受急需資金者青睞的重要原因。如果因?yàn)樾姓徟掷m(xù)等原因?qū)е旅耖g融資活動(dòng)陷入新的“難借”局面，就違背了設(shè)立公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的意義，甚至導(dǎo)致公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的架空。

三、融資供給者的主體資格問題

李有星教授認(rèn)為融資供給者主體資格是否合法關(guān)鍵看資金來源，只要是自由資金借貸，原則上都要認(rèn)可，包括企業(yè)之間的借貸。融資供給者的資金來源當(dāng)然是一個(gè)非常重要的因素，在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，資金的來源直接關(guān)系到交易的穩(wěn)定性和安全性，甚至涉及到罪與非罪的問題。溫州的地方立法中對資金來源也在一些方面做出了限制：一是不得以轉(zhuǎn)貸牟利為目的套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金或吸收他人資金轉(zhuǎn)貸，二是資金供給者不得為特殊主體身份者，如國家公務(wù)人員和國家法定金融機(jī)構(gòu)的工作人員。

但是，筆者認(rèn)為，在民間融資這個(gè)問題上，光是看資金來源是不夠的。在很多非法集資案件中，很多投資人是自有資金投資，可是，在投資選擇問題上容易受大眾影響，容易產(chǎn)生盲目，失去理性經(jīng)濟(jì)人應(yīng)有的冷靜。一旦非法集資行為被暴露，這部分投資人也是最先開始失去冷靜的人，從而也導(dǎo)致了在非法集資案件中群體性問題高發(fā)的原因。因此，在融資供給者的主體資格問題上，除了資金來源，還應(yīng)該考慮融資供給者本身素質(zhì)，對其投資能力進(jìn)行評判，對其投資目的、投資選擇加以合理引導(dǎo)。

在ABS私募發(fā)行過程中，首先要求私募發(fā)行的對象或者說受要約人必須具有特定資格。以美國為例，美國的法院判例認(rèn)為，如果發(fā)行人能夠自己照顧自己，則對這些人作出的發(fā)行要約就是一個(gè)“不涉及任何公開發(fā)行要約”的交易。至于什么叫“能夠自己照顧自己”，法院的解釋是：“私募發(fā)行的買方必須有足夠的經(jīng)驗(yàn)懂的需要索取什么信息，并能夠理解這些信息。”只要其作為富有經(jīng)驗(yàn)的投資者能在占有充分、真實(shí)的信息基礎(chǔ)上正常行使其投資技能即滿足了立法要求。在上述判例基礎(chǔ)上，美國SEC先頒布了所謂的“Rule146”，規(guī)定發(fā)行人或發(fā)行人之人，必須于為要約前，合理地相信受要約者具有評估投資風(fēng)險(xiǎn)之上的知識及經(jīng)驗(yàn)，或受要約者之資歷上，足以承擔(dān)投資之經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)。套用華爾街之術(shù)語，此一要求，無異要求受要約者必須是聰明的或者是富有的，兩者必須具備其一，但卻無須兩者兼?zhèn)洌雀挥杏致斆鳎?982年美國SEC頒布D條例，該條例對“特定資格的人”的認(rèn)定趨于具體化，并使用了“可信賴投資者”這個(gè)概念。

在民間融資供給主體資格問題上也同樣可以吸納私募發(fā)行定資格人規(guī)定的思想。民間融資在吸收社會(huì)閑散資金、引導(dǎo)資金流動(dòng)、彌補(bǔ)金融機(jī)構(gòu)缺口等方面有突出表現(xiàn)，但是，民間融資也存在著很多負(fù)面影響，如經(jīng)營手續(xù)不齊全，存有非法集資亂象，潛在風(fēng)險(xiǎn)影響社會(huì)穩(wěn)定，資金用途不合法，違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象突出，稅利流失嚴(yán)重等。這是民間融資的非正式性和自發(fā)性特征的體現(xiàn)，在發(fā)展過程過程中社會(huì)監(jiān)督的缺失又進(jìn)一步增加了這些負(fù)面影響的產(chǎn)生。為了盡可能規(guī)避這些問題，應(yīng)該引導(dǎo)民間融資融資供給者向規(guī)范化方向走。

篇(5)

(一)規(guī)模總量不斷增長

據(jù)對湖南省益陽市50家企業(yè)、120戶城鎮(zhèn)居民和120戶農(nóng)村居民問卷抽樣調(diào)查測算，至2008年末，全市民間借貸總量約為54億元，比2004年增加9.52億元，增幅為21.4%，分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業(yè)民間借入資金余額戶均規(guī)模122.4萬元，比2004年增加38萬元，年均增長11.25%；樣本城鎮(zhèn)居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元，比2004年增加1.33萬元，年均增長9.8%；樣本農(nóng)村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元，比2004年增加1.06萬元，年均增長7.4%。根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)，我們得出以下結(jié)論:全市中小企業(yè)民間借貸34.29億元，約占民間借貸總額的63.5%，城鄉(xiāng)居民約占36.5%；二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農(nóng)村居民；三是經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)參與民間借貸的比例遠(yuǎn)高于經(jīng)濟(jì)相對落后的地區(qū)。

(二)融資范圍不斷擴(kuò)大

抽樣調(diào)查顯示:中小企業(yè)民間借貸約77%是用于解決生產(chǎn)經(jīng)營流動(dòng)資金不足，約23%用于固定資產(chǎn)投產(chǎn)；農(nóng)戶得到民間借貸在生產(chǎn)及生活中的分配比例是58∶42；城鎮(zhèn)居民民間借貸資金約74%用于投資經(jīng)商。從益陽市民間借貸投向看，主要集中體現(xiàn)在三大領(lǐng)域。一是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查的100家龍頭企業(yè)資金需求達(dá)83億元，較上年增加24億元，增長13%，銀行貸款滿足率僅為50%，有三成的企業(yè)得不到銀行貸款，資金缺口約38億元。二是房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的需求。據(jù)調(diào)查，在自籌資金中房地產(chǎn)開發(fā)商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農(nóng)民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%，使民間借貸由過去的生活急用轉(zhuǎn)為居住借貸。三是新型工業(yè)領(lǐng)域的需求。

(三)交易活動(dòng)由暗轉(zhuǎn)向公開或半公開化

民間借貸雖不具有合法地位，但民間借貸對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中所發(fā)揮的作用在一定程度上得到社會(huì)大眾的認(rèn)可，逐步演變成私營業(yè)主、個(gè)體工商戶和民營企業(yè)緩解資金供需矛盾的重要手段，逐漸由“地下交易”變?yōu)榘牍_或公開化。

(四)借貸形式呈現(xiàn)多樣化趨勢

隨著民間資本規(guī)模擴(kuò)大，專業(yè)放債人和中介人應(yīng)運(yùn)而生。有的為借貸雙方牽線搭橋，從中收取中介費(fèi)；有的擔(dān)保公司為民間借貸者提供擔(dān)保，從中收取擔(dān)保費(fèi)；有的企業(yè)或個(gè)人一方面借入資金，另一方面從事放款活動(dòng)，從中賺取利差，成為名副其實(shí)的民間借貸中介機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)放債人。此外，隨著人們市場意識的不斷增強(qiáng)，相繼出現(xiàn)了白條轉(zhuǎn)借貸的形式。與此同時(shí)，在社會(huì)上涌現(xiàn)了一批食利群體。其中:包括在職行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的干部職工。

二、當(dāng)前民間融資動(dòng)向及發(fā)展趨勢

近幾年，隨著民營經(jīng)濟(jì)體不同形式的蓬勃興起，人們市場意識的不斷提高，民間借貸出現(xiàn)了新的動(dòng)向。

(一)民間融資替代化

據(jù)樣本點(diǎn)監(jiān)測顯示:民間融資與正規(guī)金融互為替代的特征較明顯。據(jù)監(jiān)測的10戶企業(yè)(主要是當(dāng)?shù)刂攸c(diǎn)企業(yè))數(shù)據(jù)顯示，在國家適度寬松的貨幣政策下，今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元，同比增加1350萬元，企業(yè)民間融資總額2532萬元，同比減少了560萬元。

(二)融資性質(zhì)股權(quán)化

據(jù)樣本監(jiān)測點(diǎn)顯示，近幾年，股權(quán)性融資在企業(yè)籌集資金的過程中被廣泛的運(yùn)用，在民間融資中所占比例逐年上升，2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業(yè)有限責(zé)任公司，現(xiàn)有入股會(huì)員2358人，企業(yè)融資規(guī)模達(dá)680萬元，比2006年增長26%，入股者不僅能保利分紅，還得到了企業(yè)飼養(yǎng)技術(shù)和產(chǎn)、供、銷一條龍服務(wù)帶來的實(shí)惠。

(三)農(nóng)村融資趨于產(chǎn)業(yè)化

龍頭企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)專業(yè)合作組織(協(xié)會(huì))作為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的載體，近年來得到了較快的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，益陽市現(xiàn)有各類農(nóng)民專業(yè)合作組織756個(gè)，擁有資產(chǎn)39億元，民間融資規(guī)模5.8億元，入社會(huì)員26.5萬人，帶動(dòng)農(nóng)戶39萬戶，占到了全市農(nóng)戶總數(shù)的39%。問卷調(diào)查顯示，農(nóng)信社基本上滿足了農(nóng)戶小額信貸需求，資金供需矛盾主要集中于企業(yè)和專業(yè)大戶的大額資金需求，有80%的企業(yè)和專業(yè)大戶都有民間借貸，一些龍頭企業(yè)或協(xié)會(huì)通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金，與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緊密地連在一起，緩解了企業(yè)大額的相對穩(wěn)定的長期性資金需求。

(四)借貸行為趨于理性化

隨著民間融資市場逐漸趨于成熟，轄區(qū)民間融資行為更具市場性和公開性，理性化特征也愈加明顯。首先是融資價(jià)格隨行就市，并依據(jù)信用、風(fēng)險(xiǎn)、期限等進(jìn)行定價(jià)。二是融資方式更趨規(guī)范。據(jù)監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，以書面協(xié)議方式發(fā)生的融資額占86%，以擔(dān)保或抵押方式發(fā)生的融資額占14%，同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結(jié)息方式來執(zhí)行。

三、區(qū)域比較民間借貸風(fēng)險(xiǎn)分析

(一)部分資金流向不符合國家產(chǎn)業(yè)政策

益陽市是一個(gè)農(nóng)業(yè)大市。長期以來，工業(yè)基礎(chǔ)較薄弱，原計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業(yè)，通過改制轉(zhuǎn)為民營企業(yè)后，因長期得不到正規(guī)金融的支持，積累了大量的風(fēng)險(xiǎn)。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產(chǎn)企業(yè)，年產(chǎn)量普遍為8.8-16萬噸，因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經(jīng)營；同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠，長期在市場與國家宏觀調(diào)控的狹縫中求生存，企業(yè)發(fā)展由小做大完全依賴于民間借貸，2008年末民間借貸余額達(dá)到5000多萬元。

(二)進(jìn)入成熟期后的民營企業(yè)仍達(dá)不到正規(guī)金融所需的信貸條件

據(jù)了解，為了適應(yīng)民營企業(yè)貸款小、頻、急的特點(diǎn)，緩解民營企業(yè)貸款難問題，近幾年工總行、農(nóng)總行都制定了一些政策措施，但基層行具體執(zhí)行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業(yè)企業(yè)19865家，其中:規(guī)模以上企業(yè)764家，規(guī)模以下小企業(yè)2566家，個(gè)體經(jīng)營戶16811家。調(diào)查顯示:目前中小企業(yè)獲得銀行貸款的滿足率度不到40%，通過民間融資方式籌資的企業(yè)高達(dá)77.3%，占到了企業(yè)融資規(guī)模的50%左右。

(三)規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)定義模糊

目前，在我國《刑法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等法律法規(guī)中，對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊。《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處有期徒刑或罰金。1998年7月國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融取締辦法》中有關(guān)規(guī)定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規(guī)定，非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。1999年的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸行為屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確，也沒有相應(yīng)的司法解釋。

(四)民間借貸趨利性極易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)

民間借貸具有隱匿性，使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握，使民間借貸往往集中于熱點(diǎn)行業(yè)。微觀經(jīng)濟(jì)實(shí)體投資的非理性極易導(dǎo)致熱點(diǎn)行業(yè)內(nèi)部企業(yè)林立，難以形成適度競爭和合理聯(lián)合，導(dǎo)致行業(yè)生產(chǎn)規(guī)模過剩，造成社會(huì)整體投資邊際效益下降，當(dāng)社會(huì)投資邊際效益為負(fù)時(shí)，民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)加大。

四、防范和化解民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑

(一)制定相關(guān)法律，在法律上明確區(qū)別民間借貸行為的合法性和非法性

目前我國最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認(rèn)民間借貸行為的合法性，但都是從民法的角度出發(fā)為官司糾紛而做的解釋，僅有幾條“判案解釋”已難以引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸健康發(fā)展。因此，國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機(jī)構(gòu)和中介業(yè)務(wù)管理辦法》，從法律上明確界定民間借貸的形式、運(yùn)行方式，在制度設(shè)計(jì)上為民間借貸雙方構(gòu)建法律保障。

(二)加強(qiáng)政策輿論導(dǎo)向，規(guī)范民間融資行為

各級政府應(yīng)盡快明確相應(yīng)的管理部門，通過行政手段來規(guī)范民間融資行為，改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強(qiáng)對群眾的宣傳和風(fēng)險(xiǎn)教育，提高廣大群眾風(fēng)險(xiǎn)防范意識；二是根據(jù)民間借貸的性質(zhì)，區(qū)別對待，加強(qiáng)管理。對于數(shù)額小、參與人員少、不跨地區(qū)、用于互助解困等合法用途的，應(yīng)允許其存在，并加以引導(dǎo)和規(guī)范。三是嚴(yán)厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴(yán)厲打擊；對于擅自設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)和違法從事銀行存貸款業(yè)務(wù)的要堅(jiān)決取締。

(三)建立科學(xué)監(jiān)測體系，跟蹤民間借貸變化

一是建立民間借貸業(yè)務(wù)登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監(jiān)管對象，建立民間借貸交易行為實(shí)行登記備案制度，特別是對融資規(guī)模較大企業(yè)要實(shí)行強(qiáng)制性登記備案，未經(jīng)登記的可視同為非法行為。二是建立科學(xué)的民間借貸監(jiān)測指標(biāo)體系。監(jiān)測內(nèi)容應(yīng)包括民間借貸規(guī)模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規(guī)模較大的企業(yè)或個(gè)體經(jīng)營戶，主管部門應(yīng)時(shí)實(shí)定期跟蹤調(diào)查，及時(shí)掌握其動(dòng)態(tài)變化，并實(shí)施有效地風(fēng)險(xiǎn)控制和管理。三是依托各級民間借貸監(jiān)測登記部門建立全國性民間借貸監(jiān)測體系。區(qū)(縣、市)一級負(fù)責(zé)收集轄內(nèi)民間借貸信息，定期匯總上報(bào)省(市)有關(guān)部門，全國、省(市)監(jiān)測部門通過整理分析，為相關(guān)部門加強(qiáng)民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。

(四)加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)，優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)

各級政府要根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策，結(jié)合本地實(shí)際，加強(qiáng)民間借貸的引導(dǎo)和服務(wù)，選擇具有市場前景、成長性好的項(xiàng)目為依托，優(yōu)化民間投資結(jié)構(gòu)。嚴(yán)禁民間資本投向受國家宏觀調(diào)控政策影響較大的高能耗、高污染行業(yè)；鼓勵(lì)中小企業(yè)以入股方式吸收民間閑散資金，加大對農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化資金投入，形成利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，互惠互利的合作機(jī)制；有關(guān)部門要?jiǎng)?chuàng)造政策條件，幫助有發(fā)展?jié)摿Φ凝堫^企業(yè)直接進(jìn)入資本市場，逐步減少民間借貸比重。

(五)培育征信市場，加快信用體系建設(shè)

中小民營企業(yè)發(fā)展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進(jìn)入成熟期后的企業(yè)要得到銀行信貸支持，首先，要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此，各級政府要積極培育征信市場，規(guī)范中小企業(yè)經(jīng)營行為，引導(dǎo)中小企業(yè)轉(zhuǎn)變信用觀念，建立內(nèi)部信用管理制度，提升中小企業(yè)財(cái)務(wù)信息的可信度，為銀行信用評級創(chuàng)造條件。

篇(6)

【關(guān)鍵詞】民間金融；法律監(jiān)管；路徑選擇

世界眾多國家或地區(qū)承認(rèn)民間金融的合法地位并將其納入本國監(jiān)管體系的發(fā)展與實(shí)踐，恰好與我國民間金融的嚴(yán)苛管制形成強(qiáng)烈的反差。這種嚴(yán)格的管制引發(fā)了國家調(diào)制權(quán)力與民間自治權(quán)利的內(nèi)在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經(jīng)濟(jì)體制的快速發(fā)展，要想促進(jìn)多層次信貸市場的形成和優(yōu)化，加速非國有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就必須對不合理的金融制度進(jìn)行重構(gòu)與反思，筆者認(rèn)為重構(gòu)的關(guān)鍵在于如何規(guī)范、疏導(dǎo)民間金融，讓其陽光化生存。因此就有必要對民間金融加強(qiáng)法律監(jiān)管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對民間金融法律監(jiān)管的“規(guī)則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實(shí)確認(rèn)的高利率行為的司法邊界、加強(qiáng)對民間融資的監(jiān)管和監(jiān)測、確立民間融資的監(jiān)管主體、創(chuàng)立民間金融市場準(zhǔn)入制度、交易活動(dòng)監(jiān)管制度和市場退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，也是一個(gè)理論問題。盡管國內(nèi)外學(xué)者對民間金融作了一定程度的深入研究，但對民間金融的內(nèi)涵和外延界定并沒有形成一致的觀點(diǎn)。目前學(xué)界對民間金融的認(rèn)識，大部分學(xué)者贊同從法律層面及金融監(jiān)管的角度來界定，將不受國家法律保護(hù)和規(guī)范、處在金融當(dāng)局監(jiān)管之外的各種金融機(jī)構(gòu)及其資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規(guī)金融體系之外，不受國家信用控制和中央銀行管制的信貸活動(dòng)及其他金融交易。世界銀行也認(rèn)為，民間金融是沒有被金融監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動(dòng)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者也以資金活動(dòng)是否納入國家的金融管理體系，或是否具有監(jiān)管性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定正規(guī)金融和民間金融。

筆者認(rèn)為，所謂民間金融，就是相對于官方金融而言，未經(jīng)過金融監(jiān)管當(dāng)局批準(zhǔn)設(shè)立、未被納入金融管理機(jī)構(gòu)管理系統(tǒng)的民間自發(fā)進(jìn)行的金融交易活動(dòng)的行為，主要包括民間借貸、企業(yè)拆借、合會(huì)、地下錢莊、社會(huì)集資等形式。而根據(jù)民間金融的形式是否觸犯現(xiàn)有法律，民間金融又可具體劃分為非正規(guī)金融和非法金融。非正規(guī)金融的組織和活動(dòng)是在正規(guī)金融范疇之外，其交易過程不受政府監(jiān)管、結(jié)果不受法律保護(hù)、運(yùn)行不受國家宏觀調(diào)控。非法金融盡管與非正規(guī)金融有相似之處，但根本區(qū)別在于其行為與形式是嚴(yán)重危害社會(huì)的，是法律規(guī)范與道德規(guī)范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監(jiān)管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續(xù)簡便、運(yùn)作高效等特點(diǎn)決定它具有強(qiáng)大活力，能夠較好的適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，它的發(fā)展壯大既能起到緩解中小企業(yè)融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場資源配置效率的作用，可以說是在我國正規(guī)金融覆蓋不足而缺位狀態(tài)下，對我國金融市場的有益補(bǔ)充。民間金融的發(fā)展有利于建立多層次的資本市場、完善金融體系，提高金融機(jī)構(gòu)的競爭意識。然而另一方面，由于法律監(jiān)管缺位，導(dǎo)致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監(jiān)督的“三無”狀態(tài)，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、集資用途和償債能力無人進(jìn)行審批把關(guān)，公眾對社會(huì)集資的風(fēng)險(xiǎn)無法準(zhǔn)確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發(fā)展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風(fēng)險(xiǎn)，影響了社會(huì)穩(wěn)定。因此，對民間金融既不能簡單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發(fā)展，應(yīng)該密切關(guān)注，采取“疏堵并舉、疏導(dǎo)為主”的治理策略，加強(qiáng)法律監(jiān)管，區(qū)別對待。對于非正規(guī)金融，政府應(yīng)建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，使其走上制度化、規(guī)范化軌道，防止其向非法方向轉(zhuǎn)化。對于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規(guī)融資等一系列存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的民間金融活動(dòng)，政府應(yīng)嚴(yán)厲打擊，建立懲罰機(jī)制，從而威懾這類非法民間金融行為。對于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格治理、規(guī)范引導(dǎo)，使其向正規(guī)金融方向轉(zhuǎn)變。

面對近幾年溫州及其它地區(qū)民營企業(yè)主因資金鏈條斷裂而引發(fā)的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識到了民間金融的重要性，央行有關(guān)負(fù)責(zé)人也多次就國內(nèi)民間金融的發(fā)展表示，民間金融是正規(guī)金融有益的補(bǔ)充，具有制度層面的合法性。引導(dǎo)、鼓勵(lì)民間金融規(guī)范化、陽光化運(yùn)作，發(fā)展多層次信貸市場，滿足社會(huì)多元化融資需求。此次表態(tài)成了央行放寬民間借貸經(jīng)營限制的一個(gè)重要信號。筆者認(rèn)為，對民間金融在確認(rèn)其具有合法化的同時(shí)，更需要加強(qiáng)法律監(jiān)管。只有予以合法化地位并加強(qiáng)高效規(guī)范的法律監(jiān)管，一方面有利于金融監(jiān)管部門準(zhǔn)確掌握資金流動(dòng)信息，改變借貸雙方不對稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調(diào)控，促進(jìn)金融市場良性發(fā)展；另一方面，能使有關(guān)部門分清是非，把握尺度，對以通過民間借貸形式達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)目的的行為要嚴(yán)厲打擊。最終維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，減少民間借貸交易風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展。

三、民間金融法律監(jiān)管存在的問題

（一）民間借貸法律監(jiān)管缺位

我國目前已有的涉及金融領(lǐng)域的法律法規(guī)主要針對正規(guī)金融，對民間金融這一龐大的市場至今還沒有專門的法律規(guī)范加以保護(hù)。從我國現(xiàn)行法律規(guī)范來看：《民法通則》、《合同法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等法律規(guī)定及司法解釋中，只對民間金融做了簡單概括性規(guī)定，而《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規(guī)定。可見，在我國立法體系中，尚沒有一部專門對民間金融進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態(tài)。民間金融法律監(jiān)管的缺位、法律監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管內(nèi)容不清晰、監(jiān)管模式混亂、監(jiān)管手段簡單落后等，導(dǎo)致民間金融自由發(fā)展，沒事則無人管，出事則是嚴(yán)刑峻法。

（二）金融法律制度嚴(yán)重滯后經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在我國現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于對民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中對自然人之間的借貸行為的指導(dǎo)思想是：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，另一方面國務(wù)院在1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》中，將“凡未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”從事各類金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和相關(guān)活動(dòng)，都被列為非法行為，并嚴(yán)格加以取締。正因法律制度設(shè)計(jì)的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區(qū)分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認(rèn)其合法地位，也沒有一套規(guī)范和約束其運(yùn)行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國有經(jīng)濟(jì)投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國民營企業(yè)融資需求提供了重要的融資渠道，是經(jīng)濟(jì)增長的重要支撐力量。可見，有關(guān)民間金融的法律制度已嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）監(jiān)管主體缺位

根據(jù)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》的規(guī)定，民間金融的監(jiān)管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案偵查。而《中國人民銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則將對民間金融的監(jiān)管權(quán)限賦予了銀監(jiān)會(huì)，由銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)對非法集資的認(rèn)定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作，但如何對社會(huì)集資進(jìn)行審批及其審批的標(biāo)準(zhǔn)等，目前法律尚未明確規(guī)定。可見，我國民間金融的監(jiān)管主體呈多元化且監(jiān)管職能不明，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)監(jiān)督主體模糊，日常監(jiān)管實(shí)際上處于真空狀態(tài)。因此，我國民間金融有效的監(jiān)管必須要有明確的主體，否則會(huì)在遇到問題的時(shí)候發(fā)生權(quán)責(zé)不清、相互推諉的情況，使監(jiān)管變得混亂，甚至直接對監(jiān)管對象造成影響。

（四）監(jiān)管措施單一且手段強(qiáng)硬

為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融市場整體的安全，我國長期實(shí)施嚴(yán)格的金融管制。從現(xiàn)行一系列有關(guān)民間金融管制的行政規(guī)章、司法解釋和政策文件來看，政府對民間金融采取高度的警惕和嚴(yán)厲的態(tài)度，實(shí)行以行政監(jiān)管為主輔以泛化而嚴(yán)峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴(yán)刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監(jiān)管措施單一、手段強(qiáng)硬，而且缺乏對民間金融組織的治理結(jié)構(gòu)、交易活動(dòng)、信用披露和信用制度等有效的監(jiān)管措施，嚴(yán)重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場的發(fā)展、阻礙了民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)的前進(jìn)步伐。

四、民間金融法律監(jiān)管的路徑選擇

（一）構(gòu)建完善統(tǒng)一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發(fā)展態(tài)勢和在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的積極作用來看，國家及相關(guān)部門應(yīng)完善現(xiàn)行法律法規(guī)中的滯后條款，盡快制定適應(yīng)民間金融發(fā)展的法律制度，如出臺《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對民間金融主體的權(quán)利義務(wù)、準(zhǔn)入條件、投向范圍、利率水平、違法責(zé)任等方面加以明確，區(qū)別各種民間金融行為的合法性和非法性，進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法經(jīng)營與違法經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規(guī)保護(hù)合約雙方的合法權(quán)益，以保證民間金融有合法的生存和發(fā)展空間。

2.修訂現(xiàn)有的民間融資法律法規(guī)

針對目前民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的現(xiàn)狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)做一定的修訂，以便建立統(tǒng)一規(guī)范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等，明確中國人民銀行對民間金融的管理職責(zé)、明確銀監(jiān)會(huì)對非法集資的認(rèn)定、查處、取締等職責(zé)。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模，及時(shí)掌握民間融資的發(fā)展動(dòng)向、規(guī)模、特點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)提示等，從而使公眾了解有關(guān)政策規(guī)定，引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，對未經(jīng)批準(zhǔn)的社會(huì)集資應(yīng)密切關(guān)注。合理認(rèn)定并加強(qiáng)與公安、工商等部門的協(xié)作，予以堅(jiān)決打擊和取締等，積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會(huì)公眾籌集資金。

（二）構(gòu)建多層級的監(jiān)管體系

民間金融合法化之后，法律首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民間金融交易的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確監(jiān)管主體的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。但我國長期對民間金融采取高強(qiáng)度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統(tǒng)和完善的監(jiān)管體系。因此，筆者認(rèn)為我國民間金融監(jiān)管體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以行業(yè)協(xié)會(huì)自律性監(jiān)管為主，以政府和司法監(jiān)管為輔的中間型監(jiān)管模式。民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)通過制定自律性規(guī)章規(guī)范協(xié)會(huì)成員的行為，通過登記備案制度對民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管、采集交易信息，為社會(huì)公眾及時(shí)披露真實(shí)的市場信息等以便發(fā)揮了金融市場自我調(diào)節(jié)的功能；地方銀監(jiān)局通過對行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管或制定民間金融相關(guān)的法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)對民間金融機(jī)構(gòu)的間接監(jiān)；法院通過審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)制定的自律性規(guī)章、審查民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)與地方銀監(jiān)局監(jiān)管措施等保護(hù)民間金融健康發(fā)展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用和功效，又能適當(dāng)采取政府監(jiān)管避免自律組織的行業(yè)利益保護(hù)以致侵害社會(huì)公共利益，并且使行業(yè)協(xié)會(huì)在受到國家權(quán)力制約的同時(shí)又能有效的制約國家權(quán)力，以便促進(jìn)民間金融的健康、快速發(fā)展。

（三）構(gòu)建完善的民間金融法律監(jiān)管制度

1.建立市場準(zhǔn)入制度

國外民間資本之所以較我國活躍，重要原因是它們進(jìn)入金融市場門檻低且靈活多樣。針對我國目前審批難、監(jiān)管嚴(yán)的投資環(huán)境，降低門檻是疏導(dǎo)民間金融的有效措施。只有當(dāng)民間金融融資有正當(dāng)、合法途徑并能為投資者帶來的回報(bào)，投資者就不會(huì)追逐高額利潤鋌而走險(xiǎn)。對此，為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，最大限度擴(kuò)展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發(fā)展合規(guī)民間金融機(jī)構(gòu)進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理定位原則和審慎推進(jìn)原則，金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對民間金融組織形式的準(zhǔn)入、開業(yè)登記和業(yè)務(wù)范圍的限制、股東資格及高級管理人員職業(yè)能力與品性進(jìn)行審查，對于符合一定標(biāo)準(zhǔn)的民間金融組織，原則上可頒發(fā)經(jīng)營許可證，積極扶持，盡量為其發(fā)展提供一種寬松、規(guī)范、開放的制度環(huán)境。這樣不僅有利于減少由權(quán)力所引發(fā)的監(jiān)管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營金融機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展。

2.建立交易活動(dòng)監(jiān)管制度

由于我國現(xiàn)有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規(guī)范性等特點(diǎn)，必然存在不同的風(fēng)險(xiǎn)隱患，為防止給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響，就必須對民間金融交易活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。筆者認(rèn)為，民間金融行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用，通過制定本行業(yè)規(guī)范統(tǒng)一的民間借貸標(biāo)準(zhǔn)合同，為民間金融交易雙方提供統(tǒng)一的、操作性強(qiáng)的契約文書范本或憑證，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，旨在減少交易風(fēng)險(xiǎn)；通過建立民間金融交易強(qiáng)制登記制度，鼓勵(lì)民間金融主體信息公開，為民間借貸構(gòu)筑一個(gè)合法的法制環(huán)境，保證了民間借貸資金的良性流動(dòng)，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)了金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定。

3.建立市場退出機(jī)制

為了發(fā)揮金融市場優(yōu)化金融資源配置的作用，我國在構(gòu)建民間金融的市場準(zhǔn)入制度同時(shí)也應(yīng)建立完善的民間金融的市場退出機(jī)制，以避免其給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不良的影響，就亟需建立一套相關(guān)的民間金融組織的破產(chǎn)制度。立法中可以在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上增加專門的民間金融組織破產(chǎn)條款，如通過建立民間金融破產(chǎn)預(yù)警機(jī)制，為風(fēng)險(xiǎn)處置提供依據(jù)，對問題金融機(jī)構(gòu)及早隔離，通過建立并購、撤銷、破產(chǎn)的退市模式，并對其適用的原因和條件加以規(guī)定；通過引入存款保險(xiǎn)制度，提高市場主體對民間金融機(jī)構(gòu)的信心，加強(qiáng)對存款人的利益。

五、結(jié)語

綜上所述，民間金融在支撐我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)增長方面發(fā)揮了正規(guī)金融所無法替代的作用，尤其在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)衰退時(shí)期，民間金融是助推我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的強(qiáng)力引擎筆者認(rèn)為。因此，對于民間金融，筆者認(rèn)為政府應(yīng)根據(jù)其特點(diǎn)、作用及其潛在的問題，通過為其發(fā)展提供更好的法制和服務(wù)環(huán)境，便于形成民間金融與正規(guī)金融齊驅(qū)并進(jìn)、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風(fēng)險(xiǎn)；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強(qiáng)法律監(jiān)管、發(fā)展行業(yè)自律、設(shè)立保障制度等多項(xiàng)措施加以引導(dǎo)規(guī)范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩(wěn)步發(fā)展。

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篇(7)

【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪；民間借貸；特定目的；擾亂金融秩序

一、民間借貸的概念及其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的必要性

民間借貸是指，公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。在這種行為中，出借人將自己所有的貨幣借給借款人，借款人在約定期限屆滿時(shí)返還本金并支付相應(yīng)的利息。而在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)要發(fā)展則資金的融通是必須解決的問題，按照資金的來源和資金的運(yùn)作方向，通常將融資分為正規(guī)金融和非正規(guī)金融，正規(guī)金融主要是指法定的金融機(jī)構(gòu)，它主要包括政策性金融、商業(yè)性金融和合作性金融；非正規(guī)金融則是指尚未被法律法規(guī)認(rèn)可的個(gè)人、金融組織及其資金融通行為。而民間借貸行為就是非正規(guī)金融中的合法融資行為。

在生產(chǎn)經(jīng)營中，中小企業(yè)的資金流轉(zhuǎn)本身就是很快的，沒有類似大型企業(yè)的財(cái)力支持，要維持企業(yè)的發(fā)展突破瓶頸，減少風(fēng)險(xiǎn)的影響，使利潤最大化只能選擇進(jìn)行向銀行貸款，或者進(jìn)行私下的資金吸收。然而由于我國政府長期以來一直奉行國有大中型企業(yè)優(yōu)先發(fā)展的金融政策，使得民間資金的融通基本上為國有銀行所壟斷，中小型民營企業(yè)有效而合法獲得正規(guī)金融支持的可能性較低，大多數(shù)中小型民營企業(yè)只能依靠內(nèi)部資金積累與外部的非規(guī)范融資，從而為民間資金的自由流動(dòng)提供了廣闊的市場。

從公民的投資手段來看，中國社會(huì)進(jìn)入新世紀(jì)以后，經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高增長帶來了社會(huì)財(cái)富的大規(guī)模積累、社會(huì)成員的貨幣貯備有了大規(guī)模的提高。筆者認(rèn)為首先，近年來的通貨膨脹不斷增強(qiáng)，物價(jià)不斷上漲，但是人民的工資報(bào)酬水品增幅不大，人民希望能快速實(shí)現(xiàn)貨幣增值以滿足生活需要適應(yīng)物價(jià)上漲。其次，銀行利率低回報(bào)效益低，股市疲軟，房產(chǎn)投資限制嚴(yán)重且投資大收益現(xiàn)階段不明確，一線城市泡沫嚴(yán)重，二三線城市投資回報(bào)又不快。人民投資增值愿望強(qiáng)烈但手段不多。最后，民間借貸一般都是在親友，熟人之間進(jìn)行資金借貸，對于人民來說雖說沒有銀行等國家金融機(jī)構(gòu)安全系數(shù)高，但是也比投資股票等形式風(fēng)險(xiǎn)要小，而且收益快，利率高。

當(dāng)然民間借貸也有其消極不利的一面，民間融資活動(dòng)對國家金融政策會(huì)帶來極大的沖擊。國家對民間借貸行為并沒有進(jìn)行專門的監(jiān)管，大量資金在國家金融政策能夠控制的范圍之外進(jìn)行循環(huán)運(yùn)行，勢必對金融業(yè)的發(fā)展帶來損害。民間融資活動(dòng)由于利率偏高，必然會(huì)吸引大批的市場參與者，資金數(shù)量日益增多，融資活動(dòng)日益頻繁，資金鏈條日益增長，一旦出現(xiàn)問題，受此影響的人群必定具有廣泛性。個(gè)別中小型企業(yè)金融風(fēng)險(xiǎn)意識單薄，過分追逐暴利的經(jīng)濟(jì)目的容易產(chǎn)生過度的投資沖動(dòng)，投資規(guī)模往往會(huì)超越自身的承受能力，以高利率吸收資金維持經(jīng)營。一旦資金鏈斷裂，必將引發(fā)嚴(yán)重后果，甚至影響到社會(huì)穩(wěn)定。

二、非法吸收公眾存款罪的概念

《刑法》176條規(guī)定非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其客觀的表現(xiàn)可分為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主機(jī)關(guān)批準(zhǔn)面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定的對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，及都是還本付息的活動(dòng)。

對于該罪的主體既可以是自然人也可以是單位，是不具有吸收存款資格的主體。可以看出，其并未將銀行、信用社等有資格吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)涵蓋在本罪的主體范圍之內(nèi)。本罪主觀方面要求不以非法占有為目的，責(zé)任形式為故意。

本罪所侵犯的法益是國家金融秩序或金融管理制度。“金融”是指貨幣的發(fā)行、流通和回籠，貸款的發(fā)放和收回，存款的存入和提取，匯兌的往來等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。“金融秩序”則是指在按照相關(guān)法律法規(guī)的要求下的，特定的金融機(jī)構(gòu)按照既定的規(guī)則從事金融活動(dòng)。從本罪的犯罪對象為公民的存款可以看出，本罪強(qiáng)調(diào)的是非法分子的目的，手段將會(huì)對正常的金融秩序產(chǎn)生影響。因?yàn)榇婵钭鳛橐环N金融業(yè)務(wù)，是有特定經(jīng)濟(jì)含義的，它是指存款人在其金融機(jī)構(gòu)賬戶上存入的貨幣資金。因此，在本質(zhì)上說，為客戶開立存款賬戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的，只能是金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。然而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對資本和貨幣的經(jīng)營對國家的經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展有著重要的影響作用。之所以說非法吸收公眾存款的行為會(huì)對金融秩序造成嚴(yán)重影響也是因?yàn)槠湟话愕氖侄问峭ㄟ^抬高利率，承諾高息的方式吸引公眾存款。這種不良的利率競爭將有可能影響合法金融機(jī)構(gòu)的正常資金回籠，造成社會(huì)閑散資金流動(dòng)的失控，不利于國家集中資金進(jìn)行建設(shè)。而且這種行為一般不具有銀行那樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在工作上缺乏完善有效的管理、監(jiān)督機(jī)制，抗風(fēng)險(xiǎn)的能力較差，很難保證存款資金的安全和利益，一旦資金出現(xiàn)問題，經(jīng)營不善，或者捐款潛逃等交會(huì)對區(qū)域經(jīng)濟(jì)秩序帶來重大影響，會(huì)產(chǎn)生群體效應(yīng)。最后，非法吸收公眾存款的對象為“社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象。應(yīng)認(rèn)為，出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收的不成立此罪。但是，出資的社會(huì)公眾中偶爾包含少數(shù)親朋好友的并不影響本罪的成立。另一方面，在單位內(nèi)部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人，也不排除本罪的成立。而且本罪的成立并不以行為人實(shí)際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為要件，只要行為人主觀上有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實(shí)上只從少數(shù)人或個(gè)別人處吸收了數(shù)額較大的資金，也能成立本罪的既遂。

三、民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的界限

1、從主觀方面來看非法吸收公眾存款罪要求不以非法占有為目的，這是本罪與集資詐騙等其他犯罪的重要區(qū)別。參考最高法的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，可以明確認(rèn)定不具有非法占有目的具體情形：1.明知沒有歸還能力后而停止吸收存款、騙取資金的；2.非法獲取資金后積極經(jīng)營具有歸還能力的；3.沒有肆意揮霍騙取資金、使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的、抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的、其他非法占有資金，拒不返還等情形的。而對于是否需要特定的目的，則有肯定說和否定說。否定說認(rèn)為，本罪不應(yīng)有特定目的，將吸收的存款用于發(fā)放貸款，用于資本經(jīng)營還是用于購買設(shè)備進(jìn)行生產(chǎn)建設(shè)，并不影響本罪的認(rèn)定。只要實(shí)施了非法吸收公眾存款的行為，擾亂了金融秩序，就應(yīng)當(dāng)以此罪定之。肯定說則認(rèn)為，認(rèn)定本罪除了滿足主客觀方面的構(gòu)成要件，造成危害金融秩序的后果，而且其吸收公眾存款的目的是為了貸款，用于貨幣旳資本經(jīng)營。《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”筆者同意肯定說，因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钭铮址傅姆ㄒ嫒缜八f是金融秩序和金融管理制度，可以從吸收對象是“存款”看，而存款是一個(gè)特殊的金融概念，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)之一就是吸收公眾存款進(jìn)行資本經(jīng)營，發(fā)放貸款以達(dá)到盈利效果。因此，法律禁止非法吸收公眾存款的實(shí)質(zhì)是禁止未經(jīng)相關(guān)的批準(zhǔn)，擅自向社會(huì)公眾吸收資金來從事銀行業(yè)務(wù)。如果企業(yè)雖吸收了資金，但既不是為了發(fā)放貸款，也不是為了特定的運(yùn)作資金，而是為了解決生產(chǎn)經(jīng)營中的資金問題，就不能成立本罪。

而民間借貸產(chǎn)生的原因就是為了解決發(fā)展中的資金問題，并不是為了發(fā)放貸款，也不具有構(gòu)成本罪所必須的運(yùn)用資金進(jìn)行資本貨幣經(jīng)營的特定目的。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中小企業(yè)融資單靠貸款等方式顯然是不夠的，急需用錢的情況下利用小范圍的民間借貸的方式進(jìn)行融資就是其最好的選擇。雖然由于民間借貸缺乏相應(yīng)的規(guī)范監(jiān)管，也存在著部分投機(jī)商人利用民間借貸的方式卷財(cái)潛逃，進(jìn)行地下錢莊發(fā)放貸款等危害金融秩序的違法犯罪行為。法律對這些行為應(yīng)該發(fā)揮積極的作用，絕不姑息。但是對于小范圍，平等主體之間自愿達(dá)成協(xié)議，在合法利率的前提下，進(jìn)行的借貸行為，不具有社會(huì)危害性，不會(huì)對金融管理秩序造成重大破壞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種合法的民間借貸行為。

2、從危害結(jié)果來看，最高人民法院于2010年制定的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，做出了明確的規(guī)定，具有下列情況之一的，可以按非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款100萬元以上的；（2）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150人以上的；（3）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成損失50萬元以上的。（4）造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的。其中第1條第二款中對公眾范圍還作出了一定的限制。“未向社會(huì)公開宣傳，親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。通過上述規(guī)定將親友以及單位內(nèi)部人員排除于公眾范圍之外，縮小了“公眾”的范圍。此規(guī)定也在一定程度上壓縮了本罪的范圍。而民間借貸行為往往只是在特定的親友，內(nèi)部人員中進(jìn)行的小范圍的資金借貸行為它不具有廣泛性，不確定性，不具有“公眾”的特點(diǎn)，因此民間借貸的行為必然只能夠在小的有限的范圍內(nèi)產(chǎn)生，不會(huì)導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪那樣的無法控制的后果。

另一方面，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對民間借貸的限制有兩方面：一是禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放貸；二是民間借貸的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。可以從以上規(guī)定看出，民間借貸只要是雙方自愿，意思表達(dá)真實(shí)，沒有違反有關(guān)利率的規(guī)定，沒有放貸等資本經(jīng)營行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。因此，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為是危害金融秩序的行為，同時(shí)滿足以上規(guī)定對犯罪數(shù)額的規(guī)定。從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款行為不僅對有合法吸收公眾存款職能的銀行等金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)造成了影響，而且破壞了正常的金融秩序和貨幣市場穩(wěn)定，風(fēng)險(xiǎn)也較銀行等合法金融機(jī)構(gòu)更大，極易造成借款人的經(jīng)濟(jì)損失，影響范圍廣也有可能給社會(huì)造成不穩(wěn)定因素。民間借貸的范圍較為特定，雙方對于風(fēng)險(xiǎn)都由認(rèn)識，處于一種平等自愿訂立合同地位。吸收者吸收存款后用于企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)，并不是用于放貸，資金經(jīng)營活動(dòng)，具有一定的還款能力。不會(huì)造成很大的社會(huì)危害性，更加不會(huì)破壞國家的金融秩序。

綜上所述，非法吸收公眾存款罪是一種嚴(yán)重破壞國家正常金融秩序，擾亂貨幣市場的行為。會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，威脅社會(huì)穩(wěn)定，不利于和諧的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。而民間借貸行為只是一種融資的行為，在合法的使用目的下，規(guī)范的利率范圍內(nèi)，對企業(yè)的發(fā)展壯大，提高市場競爭力是有絕對幫助的，應(yīng)該得到法律的保護(hù)。

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