序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇犯罪預防的基本原則范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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關鍵詞：刑事一體化；犯罪特征；防控措施

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2012）03-102 -02

一、刑事一體化的概念及其內涵

刑事一體化思想可以說是直接起源于德國刑法中“整體刑法學”的理念。所謂“整體刑法學”，即是指國家刑法的制定和實施是由一定的刑事政策所指導的，而刑事政策的形成則是基于該國犯罪的總體態勢。在“整體刑法學”理念之下，就形成了“犯罪――刑事政策――刑法”的框架結構。德國“整體刑法學”理念對我國刑事立法和司法實踐是具有啟示作用的,我國亦有學者肯定了刑事政策指導刑事立法和司法適用的作用。由于我國與德國的具體國情有所不同，因此，只能借鑒其先進的思維方式，來具體尋求適應中國國情的刑事一體化理論。在我國,刑事一體化最初是由著名刑法學家、北京大學法學院儲槐植教授提出的。其主要是從我國刑法的內在結構以及外在的運行機制方面存在的問題出發,指出刑事一體化必然要求刑法和刑法的運行要處于內外協調狀態才能實現最佳社會效益。內涵是刑法的內部結構合理(橫向協調)和刑法運行的前后制約(縱向協調)。

二、城市個別少數民族流動人口違法犯罪的特征

伴隨著少數民族人口流入城市者日益增多,涉及少數民族流動人員的矛盾糾紛和治安事件逐漸呈上升趨勢。少數民族流動人口違法犯罪情況雖然總數量不是很大,引起的影響也較普通流動人口違法犯罪小得多,但絕對數量還是不少的,再加上民族性、宗教性因素的作用使其顯得更為特殊,必須予以高度關注。

筆者認為,城市少數民族流動人口違法犯罪具有以下特征:區域上集中在城鄉結合部;主體為低齡化的青少年違法犯罪與部分女性違法犯罪;類型上以侵財型違法犯罪居多,違法犯罪猖獗;形式上以共同犯罪、團伙犯罪與連續犯罪較多;手段上以暴力居多,具有一定的突發性和流竄性等等。根據城市少數民族流動人口違法犯罪的現狀和特點,應該有針對性地來治理少數民族流動人口違法犯罪問題。

三、構建犯罪預防體系的現實必要性

在上述的刑事一體化的大前提之下，結合城市少數民族流動人口的違法犯罪數量的逐步上升的趨勢，構建犯罪預防體系具有現實必要性。意大利著名刑法學家貝卡利亞曾指出:“預防犯罪要比懲罰犯罪更高明,這是一切優秀立法的主要目的。”這段話對犯罪預防之重要性作了精辟的概括。誠然,犯罪預防可以說是整個刑事法科學(尤其是犯罪學)中的一個核心問題,同時也是有效抗制犯罪的重要策略思想。尤其在當下刑事一體化模式逐步構建的情勢下,犯罪預防更是凸顯重要。

首先要確立一個科學的犯罪預防概念,眾所周知,刑法學上的犯罪預防包括兩個方面,即特殊預防和一般預防,特殊預防主要是指通過對犯罪分子適用刑罰,懲罰改造犯罪分子,預防他們重新犯罪;而一般預防是指通過對犯罪分子適用刑罰,威懾、儆戒潛在的犯罪者,防止他們走上犯罪道路。

但是,隨著現代意義上的犯罪預防理論的發展,尤其是在刑事一體化理念的提出和相應模式構建的大背景之下,對犯罪預防所確立的概念應該不再局限于刑法學上所設定的特殊預防和一般預防,而應當納入更為廣義的犯罪學范疇之內,在此基礎上形成的可以說是一種在理論上和實踐上都切實可行的廣義的犯罪預防概念。

(一)根據犯罪發生的階段,可以將犯罪預防分為罪前預防、罪中預防和罪后預防。可以說,罪前預防、罪中預防和罪后預防貫穿于整個犯罪的進程,并對犯罪后的后續狀況也有重要影響,所以缺少其中任何一項預防階段,犯罪預防便是不夠完整和不盡完善的。

(二)根據預防的規模、性質,可將犯罪預防分為宏觀預防和微觀預防。宏觀預防是就犯罪預防的綜合性和體系性而言的，還受到一定時期內國家的刑事政策的較大影響。微觀預防相對宏觀預防而言,規模和范圍都比較小,主要強調的是社會組織間對于犯罪的具體預防措施或預防體系。

四、城市少數民族流動人口違法犯罪的具體防控措施

在構建了犯罪預防體系之后，就要針對具體問題來解決此問題。防控結合、以防為主,是應對和處理少數民族流動人口違法犯罪的根本指導思想。基本原則是協調合作、齊抓共管,既要積極在源頭即流出地做好工作又要在城市即流入地做好工作,既要針對少數民族流動人口自身做好主體預防與控制工作,也要針對城市乃至整個社會做好社會防控工作。

（一）從少數民族人口流出地著手,努力提高少數民族流動人口的整體文化素質和法制意識。我們知道,有些少數民族流動人口文化素質較低,這與民族地區文化教育發展較慢以及部分少數民族人口對受教育的重視程度較弱有關。要想提高其法制意識,改變部分少數民族群眾法制意識淡薄問題,根本還在于大力發展教育。開展法制教育,要采取為他們所喜聞樂見的方式,密切結合其客觀需要,結合其切身利益講法用法,形成多層次的法律宣傳教育體系。不僅要普及基本法律常識,從整體上提高流動人口的法律意識,讓他們懂得什么是違法,什么是犯罪,以及違法犯罪后應承擔的法律后果,增強他們做遵紀守法公民的觀念,自覺運用法律規范約束自己的行為,達到預防犯罪的目的

(二)依托城市少數民族流動人口集聚社區,充分發揮少數民族社會團體與宗教組織以及少數民族流動人口自身的作用,利用少數民族傳統文化與宗教教義實現對少數民族流動人口違法犯罪行為的預防與控制。部分少數民族流動人口進入城市后,原有社會環境與傳統道德制約機制逐漸消失,原有的社會規范、行為準則、處事方式等肯定會發生某些變化,在以謀求經濟利益為流動目的的作用下,某些少數民族流動人口的一切活動均圍繞此目的進行,而不管實施手段是否合乎法律法規。因此,很有必要在城市中重建少數民族流動人口熟悉的民族社會環境,繼續發揮民族社會傳統控制手段的積極作用。如可以將這些優秀傳統風俗習慣(包括鄉規民約等)、倫理道德在城市中再現出來,通過這些文化控制手段,對少數民族流動人口繼續發揮積極的社會控制作用。另外，少數民族流動人口多信仰宗教,宗教具有軟控制手段的作用。基于我國少數民族與宗教間的特殊關系,利用宗教教義當中的積極因素,利用宗教對于少數民族的影響作用,勢必有利于防止少數民族犯罪(尤其是惡性犯罪)行為的發生。

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摘要：本文主要從未成年人刑事檢察制度的概念出發，論述了未成年人刑事檢察制度的基本原則，闡述了我國未成年刑事檢察制度的創立及發展，最后對我國未成年人刑事檢察制度存在的問題提出了完善的建議。

關鍵詞：未成年人 刑事檢察制度 理論基礎 基本原則 創立與發展

未成年人犯罪是當今世界各國普遍存在的一個嚴重社會問題，我國的未成年人犯罪形勢也十分嚴峻。如何有力地教育與感化涉罪未成年人迷途知返、重新回歸社會，成為一個緊迫的現實問題。由于檢察機關執法領域涉及未成年人刑事案件的全過程，因此積極探索中國特色的未成年人刑事檢察制度成為有效遏制未成年犯罪、構建和諧社會的關鍵。

一、未成年人刑事檢察制度概念

未成年人刑事檢察制度是指，檢察機關辦理未成年人案件時，在刑事訴訟各個環節以及在開展個體矯治和犯罪預防過程中進行的一系列制度的總和。[1]它是未成年人刑事司法制度的重要組成部分。

二、未成年人刑事檢察制度的基本原則

未成年人刑事檢察制度的基本原則，是指在未成年人刑事檢察理論的指導下，貫穿于我國未成年人刑事檢察制度始終，并對未成年人刑事司法活動起指導意義的原則。

（一）雙向保護原則

雙向保護原則是指檢察機關在對有犯罪行為的未成年人所進行的司法活動中，既要注重保護社會秩序，維護社會的穩定和社會公眾的利益，對犯罪的未成年人依法懲處，又要注重保護犯罪未成年人，并在司法程序、司法行為方式、刑罰適用上體現國家對犯罪未成年人的教育和挽救。[2]

（二）兒童最大利益原則

1959年《兒童權利宣言》最早提出“應以兒童的最大利益為首要考慮”這一國際性指導原則，其后若干國際公約和地域性條約又多次重申該原則。1989年聯合國《兒童權利公約》確認了“兒童最大利益”原則。它要求涉及兒童的所有行為均應以“兒童的最大利益”為首要考慮，并把這種考慮宣布為兒童的一項權利。新刑訴法第二百六十六條規定：“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。人民法院、人民檢察院和公安機關辦理未成年人刑事案件，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助。”該條規定是兒童最大利益原則的集中體現。

（三）限制司法干預原則

限制司法干預原則是刑法謙抑性在刑事訴訟領域的體現。該原則有兩個基本含義：一是對未成年人犯罪的治理應當防患于未然，而不是在事后補救的司法干預[3]；二是在司法干預的過程中應該保持審慎的態度，盡量減少司法干預，避免司法干預給未成年人造成負面影響。限制司法干預原則要求：在既能適用訴訟程序又能適用非訴訟程序中，盡量選擇非訴訟程序；當不得已適用訴訟程序時，也應采用比較緩和的措施和方法，做到“少捕、慎訴、少監禁”。人類與犯罪作斗爭數千年的實踐證明，事后性質的司法干預代價過大、成本過高，也難以取得控制犯罪的良好效果。[4]因此，預防為主的思想得到了國際社會的推崇。

（四）迅速簡化原則

迅速簡化原則要求使未成年人盡快從被追訴的困境中擺脫出來，盡量減少刑事程序對未成年人造成的消極影響。在保證未成年人正當訴訟權利和辦案質量的前提下，盡量縮減訴訟程序及每一訴訟階段的辦案時間，是該原則的核心要求。

三、我國未成年人刑事檢察制度存在的問題及完善

（一）我國未成年人刑事檢察制度不足之處

1.立法欠缺。目前，我國關于未成年人的立法只有《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》，此外就是一些司法解釋和《刑事訴訟法》、《刑法》等基本法中一些零星規定，相比國外較成熟的司法實踐來看，這是遠遠不夠的。

2.特殊援助質量堪憂。一是法律援助流于形式。我國法律規定了法庭審理階段，對于沒有聘請律師的，法庭應當為其指定辯護律師，但在立案偵查、審查批捕、審查階段往往難以得到律師的援助，即使委托了辯護人，律師辯護權同樣面對著會見通信難、閱卷難等許多制度障礙。二是親情援助難以落實。法律規定了監護人的知情權、到場權、補充陳述權等，但法定人往往感到沒有臉面而不愿參加檢察程序。

3.缺乏保護性處分措施。根據《中華人民共和國刑法》、《預防未成年人犯罪法》、《治安管理處罰法》等規定，目前適用于我國罪錯未成年人的輕緩處罰措施主要有非刑罰處罰措施、行政處罰、特殊教育行政措施、感化性行政措施。上述處罰措施有著濃厚的社會防衛色彩，不具有保護處分的性質。

4.未區分適用批捕條件。逮捕是剝奪犯罪嫌疑人人身自由的一種最嚴厲的刑事強制措施。我國確立了“少捕、慎捕”的刑事政策，但對于未成年人和成年人的逮捕條件并未具體區分適用，加之“批準逮捕會有利于偵查”觀念的影響，在司法實踐中，直接導致了未成年人取保候審率低下。

（二）我國未成年人刑事檢察制度之完善

1.完善立法。立法規范司法，司法促進立法。從我國的立法趨勢來看，無疑已注意到將未成年人案件與成年人案件適用的法律法規區別開來。下一步，應加強保護未成年人的立法，完善社會調查制度、心理測試制度、合適成年人到場制度、親情會見制度、分案制度、附條件不制度、庭審教育制度、審判監督制、犯罪記錄封存制度等內容，探索制訂污點消滅制度（前科消滅制度），為進一步開展未成年人刑事檢察工作提供法律依據。

2.加強特殊援助。一是加強法律援助。強化法律援助律師質量，例如要求援助律師有5年以上的從業經驗，年齡在35歲以上，且具有養育孩子的生活經驗等。二是規定監護人聘請律師的責任。應該強制其為未成年人聘請律師，確實無經濟能力的可以由司法機關指定援助律師。三是落實親情援助。對于有條件的監護人，必須出席檢察程序，否則要承擔法律責任；對于不具備條件的監護人，國家給予經濟援助或其他幫助，保障其親情援助的權利。

3.增加保護性處罰。吸收借鑒國外經驗，增加保護性處罰措施。如社會服務（社區服務），責令未成年人從事公益活動或無償進行社會服務；假日生活輔導，在法定假日對罪錯未成年人進行品德教育、課業輔導等；保護觀察，是各國最重要的社區保護處分措施之一，類似于我國正在探索的社區矯正改革；強制醫療措施，對于吸毒成癮、酗酒成癮、患精神病、患性病的，強制適用醫療措施。[5]

4.放寬不捕條件，慎用逮捕。一要放寬不捕條件，擴大取保候審適用范圍。對未成年嫌疑人，應把取保候審作為原則，羈押作為例外。二要對逮捕條件進行細化，尤其對“有逮捕必要”進行明確規定，為辦案人員提供審查社會危險性要件的確定標準，進而對沒有逮捕必要的未成年嫌疑人果斷做出不捕決定，降低逮捕率。三可以借鑒英國未成年犯罪嫌疑人在偵查程序中的保釋制度，強化對涉案未成年人的保護。該保釋制度一方面能夠防止對有可能在法律上無罪的人的錯誤拘押，避免日后國家賠償的發生，另一方面也可以通過優化涉案未成年犯罪嫌疑人的自身處境和待遇，消除某些不利因素的影響，進而保證其在程序和實體上均獲得裁判者公正的對待。

參考文獻：

[1]葉敏.未成年人刑事檢察制度設計研究[M].

[2]何斐明.北京規則與修訂刑法的完善[M].研究出版社，2002-07：59.

[3]盛海波.寬嚴相濟刑事政策與少年刑事司法制度[M].中國人民公安大學出版社，

2008-10：260.

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《刑法修正案（八）》關于醉駕以危險駕駛罪追究刑事責任的規定正式實施后，對遏制酒后駕車和危險駕駛犯罪，保護國家和人民群眾生命、財產安全起到明顯效果。但是，由于醉駕明確具體的犯罪構成標準，使得所有“達標”的“醉駕”均以刑事訴訟形式被追究刑事責任，出現打擊面過寬、浪費司法資源的現象，故需要對醉駕入罪的法律規定予以完善。本文以某基層檢察機關一年來所受理的醉駕犯罪案件為視角，就危險駕駛罪的法律適用情況、社會影響以及關于危險駕駛罪法律規定本身，作一簡要分析。

一、統計數據折射出的關于危險駕駛罪的基本信息

（一）基本統計情況

自《中華人民共和國刑法修正案（八）》2011年5月1日實施至2012年5月1日，某基層檢察機關共受理因醉酒后而構成危險駕駛的犯罪（以下簡稱醉駕）案件401件。醉駕案件數占同期所受理案件總數2247件的17.84%，目前檢察機關已審查完畢醉駕犯罪案件384件。審結案件中，提起公訴363件，因醉駕犯罪情節輕微被檢察機關微罪不訴的21件，占同期因犯罪情節輕微被檢察機關作微罪不案件總數115件的18.26%；提起公訴的醉駕犯罪案件中，除尚未被人民法院判決的28件外，均作有罪判決。判處拘役刑罰的308人，占同期被人民法院判處拘役總數603人的51%；犯罪情節輕微被人民法院免于刑罰處罰的27人，占同期被人民法院因犯罪情節輕微不需要判處刑罰案件總數32人的84.3%；在被判處拘役刑罰的308件中，31人被判處拘役執行刑罰，277人被判處拘役緩期執行，占同期被法院判處緩刑案件總數781件的40.6%。

（二）醉駕犯罪的特點

1.醉駕犯罪“居高”不下。首先是發案率高。全年受理401件，其件數僅次于盜竊和走私販賣案件，居所受理各類犯罪案件的第3位，是傳統危險類犯罪傷害犯罪案件153件的262%、搶劫犯罪案件147件的272.8%。其次是緩刑率高。醉駕犯罪緩刑率達到法院對醉駕犯罪判決的82.6%，醉駕緩刑占醉駕實際執行刑罰的893.5%。再次是免刑率高。醉駕所判免刑占同期法院所判免刑的96.8%。

2.醉駕犯罪主體整體素質較低。上述所受理的401件醉駕案件，從犯罪嫌疑人的職業角度看，國有單位10人，非國有企業21人，個體從業者28人，農民27人，工人5人，行政人員2人，無業人員308人。無業人員占醉駕犯罪主體身份的75.56%。無業人員進入社會前，一般缺少較高的基礎文化教育，進入社會后，缺少正規和有組織的職業和社會基本常識培訓，行為方式較為散漫、自由，組織、紀律和法制觀念較淡薄,物質生活條件居于社會底層，因而總體素質較低。

二、危險駕駛罪法律適用基本評估

（一）入罪標準明確具體，有較強震懾力

危險駕駛罪中的危險雖然是抽象的，但危險駕駛罪的入罪標準卻十分具體和明確。首先是醉酒。醉酒是以犯罪主體血液里的酒精含量作為“醉”的標準，檢測方法科學可行；然后是駕駛，也是一個明確、具體的狀態，所受理的醉駕案件，查獲時均是犯罪主體的醉駕犯罪行為正在進行，基本上不存在“疑”罪；對醉駕的刑事處罰，法律規定明確，犯罪嫌疑人認罪服法比例高。目前尚未有醉駕犯罪嫌疑人第二次入罪的情形，明顯體現出醉駕入罪的刑法規定對醉駕犯罪行為的特殊預防功效。從犯罪主體身份看，國家公職人員、國有企業人員及私營業主入罪的少，表明醉駕入罪的一般預防功能亦已見效。由此看出，醉駕入罪具有積極的社會意義，對維護社會秩序，保障人民生命財產安全，具有十分重要的作用。

（二）醉駕入罪法律適用依然存在困惑

這種困惑主要表現在特殊情形下的醉駕——醉駕后發生交通肇事行為，刑法應認定為危險駕駛罪還是交通肇事罪？抑或是危險駕駛罪與交通肇事罪數罪？《刑法修正案（八）》實施之前，刑法規定醉后駕駛車輛交通肇事的，從重處罰。在醉駕入罪后，醉后危險駕駛與交通肇事已經構成相互獨立的犯罪，各自均有獨立的犯罪構成。危險駕駛屬于故意犯罪范疇，是行為犯，醉酒并駕駛即構成本罪；交通肇事是過失犯，構成犯罪需要產生刑法規定的危害后果，醉酒與否不影響交通肇事罪的成立。在危險駕駛與交通肇事發生在同一連續而又相互獨立的犯罪狀態時，特別是在醉酒不是交通肇事發生的原因的情形下，醉酒駕駛行為和交通肇事行為均構成犯罪。在此種情形中，究竟是定一罪還是數罪，法理和實踐均存在歧義。但犯罪嫌疑人醉酒駕駛并不是去追求交通肇事的結果，因此不符合牽連犯中為追求某種犯罪結果而采用某種手段，其手段行為構成犯罪的依一重罪處罰的規定。

（三）醉駕刑罰過輕，一般犯罪預防功效受限

醉駕被大量適用緩刑和免于刑罰處罰，對國家工作人員，有固定職業和收入的人員，有較強的震懾作用，對于醉駕犯罪主體身份上占重大比重的社會無業人員，緩刑甚至于短暫的拘役實際執行刑罰，無論是精神上還是經濟上，都沒有形成足夠的威懾。

三、危險駕駛罪法律規定的完善

（一）情節顯著輕微危害不大的醉駕，應該不認為是犯罪

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在國際刑法的學習過程中，被強調到的一點是二重性，其不同于國內刑法和外國刑法的特殊之處就在于國際刑法是刑事實體法和刑事程序法的統一體。在刑事一體化的刑事政策思潮下，在當代國際性、跨國性犯罪日趨嚴重的全球一體化時代背景下，刑事政策學與國際刑法學在各自學科的發展中，在某些方面出現了相互補充、相互促進、相互交融的趨勢。從犯罪，刑事司法程序，再到刑事執行的落實，應當是一個一體化的流程。國際刑法發展與完善的進程很大程度上受刑事政策這個分析工具給我們提供的兩種客觀趨勢的影響，這兩種趨勢是刑事政策的國際刑法化和國際刑法的刑事政策化。于是，刑事政策與國際刑法的契合性便鮮明地展現出來。構建一體化的刑事法體系，應為國際刑法學所重視。而一體化就應當包括對犯罪的規制與反應、刑事司法流程、刑事執行落實等方面。

 

這里存有一個疑問便是，為什么刑事執行法的部分被排除在這個刑事法體系之外了?

 

究其原因，討論兩點。一是國內法尤其在中國，刑事執行并沒有引起足夠重視，甚至并沒有自成體系，長期以來僅僅作為一種刑法制裁的后續和延伸。規制犯罪的重點在于“前”，也即起訴定罪量刑，而有關服刑人或者服刑設施直至服刑問題本身都是被忽略掉的一部分，或者說并沒有確立起其應有地位。既然國內刑法都不能提供體系完善的執行體系，又怎能在國際刑法問題的討論中加入這一部分，又怎樣做到國際刑法和國內法的銜接和適用呢。二是基于國家主權原則的刑法思想。以前歷來把“刑法的國家性原則”奉為刑法的基本原則。這是因為刑罰權是行使國家主權最具代表性的方式之一。 因此，只要堅守傳統的國家主權觀念，就不能考慮執行外國的刑事判決。刑事執行當然的被當做國內刑法問題，并不在國際刑法討論范圍之內。

 

其中第二個原因，其實早有緩和。即使是在法制較為發達的歐陸國家或英美國家，這種忽略執行或者犯罪者處遇的現象在過去也是較為普遍，因素大概就是執行外國刑事判決尚缺乏現實的必要性和緊迫性。而森下忠老師在介紹國際刑法出現的新特征時提到了一點即為“刑法的國家性原則的修正”。全球化促進了人和物的國際交流，同時也加快了國際規模的信息傳遞。這極大地改變了建立在國家主權觀念基礎上的“刑法的國家性原則”，即改變了刑罰權專屬于國家的觀念。這種變化最早是在歐盟產生的。在歐洲，國境壁壘正在減弱、國家主權的觀念正在淡化。歐洲各國為了預防、制止跨國犯罪和國際犯罪，朝著加強各國之間共同合作的方向發展。可以看出，傳統的國家主權概念被沖淡，對于主權國家來說，外國刑事判決執行也出現了必要性，一些有關執行問題的國際銜接、應符合國際標準等問題都進入了人們關注的視野當中。

 

之所以在開頭提出“執行缺位”的問題就是為了尋求解答，或者說通過找到問題和答案來推動實踐進步。成為近來國際刑法熱點的“追逃”或者“追贓”問題除了需要刑事司法協助的進步和政治因素干涉之外，其實和刑事執行力是存在著強聯系的。如果能夠建立一套行之有效的執行體系(這里自然就包括針對人和物等)，那么也可在國際刑法或者刑事司法的國際環境中獲得一些話語權。提高落實的可能性和確定性就是行之有效的途徑之一。

 

2 回歸現實立場

 

提出問題之后便馬上反觀現實。

 

不留余地的認為刑事執行被排除在國際刑法之外也是欠妥當的說法。在國際刑事司法協助這一部分，犯罪人的引渡、狹義的國際刑事司法協助、外國刑事判決的執行、刑事追訴的移管(后兩者也被認為是新型國際刑事司法協助)等制度的發展設計，其實多少都與刑事執行相關。除了上述國際刑法的學理探討和體系構建中均有涉及刑事執行的部分外，在國際社會，尤其是一些聯合國出臺的標準或規則都是國際刑法體系中涉及刑事執行領域的文件。如早在1955年就有《聯合國囚犯待遇最低限度標準規則》，歷經半個世紀，2010年《聯合國女性囚犯待遇和女性罪犯非拘禁措施規則》的出臺也說明，以人為中心的刑事處遇一直都為國際社會所關注。

 

但再把眼光集中到我國國內，情況實屬不樂觀。首先，刑事執行并沒有自成體系，許多先進的理念總是停留在理論探討上，真正付諸實踐并取得一些實質性成果也是近十年來的事情。在傳統刑事活動的影響下，發現犯罪并通過刑事審判程序定性在一定程度上就終結了這一刑事流程，后續的刑事執行活動的進行往往淡出人們視野。這就導致，即使在國際刑法體系中的國家主權原則沖淡了刑事執行的國際協作壁壘，我國仍然也跟不上國際社會的腳步。沒有國內完備的刑事執行體系的支持，自然在國際刑法相關內容的接軌上會出現空白。

 

3 困境也是出路

 

類似囚犯待遇準則的一些“軟法”并非嚴格意義上的國際刑法，但毋庸置疑，它們仍然發揮著作用。在刑事主權至上的環境下，涉及執行財產和犯罪人等問題依然不可能完全向國際開門，尤其中國并沒有加入多少刑事國際條約，至少現在，刑事法律共同體仍然沒有什么現實必要性和可能性。

 

這里僅就犯罪人處遇即傳統的刑事執行(以刑罰執行為中心的包括社會內處遇等)稍作討論。國際刑法中，主體依然是“人”。個人認為，在打擊國際犯罪和國際刑事審判過程中(即實體和程序兩方面)，國家色彩過重，忽視了個人的主體性。但既然國際刑法力求以法治來控制國際犯罪，就一定要淡化政治色彩。當然，也有人提出，國際刑法很大程度上受國際政治左右，這是不可避免的。尤其在發展中國家的刑事設施中，有的實際上也沒有條件實施能夠稱得上是處遇措施的處遇，這很容易為國際社會詬病，以政治打壓來沖淡司法主權。但如果從犯罪到刑法到刑罰甚至社會復歸，國際刑法也能形成較為完整的鏈條，自然也就不需要國家再來通過非法律途徑干涉了。其實，將刑事執行包含在內的刑事司法權做適當的開放性處理，與其說這是限制還是擴張主權的問題，還不如說這是在加強對犯罪人的共同斗爭中產生的文明國家共同體的理念。歐陸國家在這一點上可以說是先行者。但是，需要注意的一點便是，因為相互之間在歷史、地理、社會和經濟方面存在著密切聯系，即使在司法領域朝著消除國境壁壘的方向發展，也具備有利的條件，沒有太大的阻力。而對于中國就不一樣了。尤其要警惕，不能為了追求保障服刑人的人權，有利于罪犯回歸社會就拿人權來沖擊主權或者司法權。

 

解決刑法學問題之前，先解決一系列犯罪學問題。解決刑法學問題之后，也要解決社會復歸問題。犯罪預防和犯罪處遇總是聯系在一起的，它們在更大程度上聯系社會因素去尋求和犯罪、犯罪人相關的問題。有學者呼吁刑事一體化，既然國際刑法有著二重性的大刑法色彩，為什么不能進一步將刑法前和刑法后的問題也包含完善進去呢。刑事一體化的大背景之下，國際刑法的新發展和體系構建應當考慮其與總體刑事政策的匹配和呼應。如果說國際刑法更多注重解決實際問題，規制國際社會中的犯罪，因而沒有必要擴張其體系，那是否可以這樣理解：如果“前瞻”和“后顧”做好了，國際刑法才能更有針對性的發揮作用。

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【關鍵詞】風險刑法 防衛犯罪 法益 節制

【中圖分類號】DF6 【文獻標識碼】A

著名德國刑法學者烏爾斯?金德霍伊澤爾在《安全刑法：風險社會的刑法危險》一文中闡述了刑法的變遷與變革，并首次提出了安全刑法即風險刑法的概念。認為隨著危害社會安全的風險行為的頻繁發生，刑法對法益的保護也應當突破傳統刑法“事后規制”的理念，提前對可能引發犯罪的風險行為采取“事前預防”的方式，并認為風險刑法是風險社會穩定的保證。至此，風險刑法理論逐步被刑法學者所關注。

風險刑法理論被介紹到我國以后，被學術普遍理解為“在主流刑法體系之外通過規制人們可能因違反規范導致風險的行為，以處罰抽象危險犯的方式來實現刑法一般性預防功能的目的。”①在刑法價值的追求上，風險刑法改變了傳統刑法“事后規制”理念，提前介入到行為秩序當中，為了防止危險性犯罪的發生，對可能引發危險的行為進行非難，從而實現了刑法法益的提前保護。風險刑法的調整對象是具有風險性的犯罪行為，即構成風險犯罪必須是行為人實施了某種抽象的、不確定的卻可以預測的風險行為。風險刑法的目的在于控制有可能對法益造成損害的風險。可見，為確保風險社會中社會共同體的安全，風險刑法的目的從懲罰和矯正犯罪轉向預防犯罪。

風險刑法是刑事政策防衛犯罪的改革方向之一

在我國，對待風險刑法理論的態度有贊成、反對、折中等不同觀點。贊成者認為轉型時代的中國正處于風險社會，刑法的理念和立場應該隨之調整，刑法也應由傳統的罪責刑法向風險社會中的安全刑法轉型，認為“風險刑法的價值在于：改變了傳統刑法對某些罪行處罰過于滯后的做法；解決了傳統刑法的一些歸責難題。”②反對者認為，由于我國是社會主義國家，在社會管理方面具有較強避免風險發生的能力，并不像有人認為的那樣已經進入風險社會，因此，缺乏風險刑法存在基礎。持折中態度的人雖然不絕對排斥風險刑法卻又堅守傳統刑法理論的基本價值。

筆者認為，在我國社會轉型階段，各種風險是客觀存在的。尤其當風險都是由人們的群體行為引發，個體對風險引發的作用不明顯時，傳統刑法的規制能力相當有限。例如，當前普遍關注“治霾”問題，就是一種典型的群體行為引發風險危害，但我國刑法并沒有積極地投入到“治霾”行動當中。原因是，一方面，單獨個體對造成“霧霾”的作用不大，其行為的社會危害性并不嚴重，刑法的介入就沒有必要；另一方面，正因為個體不能成為“霧霾”風險的刑事責任的承擔者，致使越來越多的個體加入到群體風險侵害當中，成為“霧霾”的“貢獻者”。然而，風險刑法理論可以突破傳統的刑事責任理論，構建防衛犯罪的預防罪責論，設立抽象的環境危害犯和過失犯，從而對潛在的單獨個體環境侵害行為起到一定程度的警戒機能。因此，在我國有節制地引入風險刑法是刑事政策防衛犯罪的改革方向之一。

風險刑法迎合了人類對安全訴求的法益理念

普遍認為，刑法的目的在于保護法益，但由于法益的概念并不十分明確，所以刑法學界對法益意域的理解存在不同的觀點。德國著名刑法學家李斯特認為法益僅限于法所保護的生活利益。事實上，更多的刑法學者都在強調法益的物質性概念，尤其在日本，刑法理論界定的法益必須是具有可以成為犯罪侵害的具體的對象。

然而，隨著人們價值觀的改變，精神法益概念越來越引起關注。例如，德國刑法學者威爾茲爾將法益定義為純粹規范所保護的實在的狀態和對象，從而使精神法益的概念得到一定程度的延伸。事實上，刑法法益的內涵和外延不是永恒不變的，隨著人們價值觀的改變，刑法法益的內涵不斷由生活物質利益向精神利益擴張，外延也不斷由個人法益向國家法益乃至社會法益蔓延。尤其當人們普遍面臨難以預測和防范的社會風險，又無法根據已有的認知能力和經驗積累并運用科學、理性應對時，人們對法益概念的理解必將突破以物質為基礎的生活利益的界限，從而轉向精神觀念領域。人們對法益保護的需求不可能只局限于對被侵害法益的恢復和補救，而更加注重法益可能被侵害的防衛對策。

當人類將對安全的需求作為生活的追求目標時，對于存在的可能危及人類安全卻并沒有造成實際法益侵害行為，基于對風險的防范，也希望運用刑罰進行規制。作為事前的風險控制法，風險刑法注重對法益精神概念的詮釋，強調嚴格責任理念，逐漸淡化刑罰報應機能，主張以一般預防為中心的刑罰預防機能，從而防衛犯罪行為可能造成的社會危害性。正如烏爾斯?金德霍伊澤爾舉例強調的那樣，“犯的罪責也許可能很輕微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承擔責任。……如果說等到他的行為實施完畢、等到這種危害結果出現了再做出反應，顯然已為時過晚。對他處以嚴重的處罰，益處又有多大呢？”③

風險刑法能夠實現刑法規范的指引功能

刑法規范作為最重要的行為規范，集裁判和指引于一體，既影響刑法的適用，也指引人們的行為方式。以心理責任論為基礎的傳統刑法比較注重于刑法規范的裁判，希望運用罪責刑相適應的機制來實現對社會危害的補償，以實現刑罰的報應功能和公平正義的價值。

然而，當傳統刑法強調的事后報應和恢復機能的心理責任理論無法應對在深度和廣度都有所突破的社會風險時，刑法規范的指引功能價值就越來越被人們所關注。通過刑法規范形式指引人們行為，以形成人們普遍遵循的新的社會倫理規范和規范意識。例如，對待危害食品安全的違法和犯罪行為，國家不僅運用大量的經濟法、行政法方式進行規制，而且設置了相當數量的犯罪類型，并配置較為嚴厲的刑罰。但眾所周知，對危害食品安全的違法和犯罪行為的控制效果卻并非讓人欣慰，食品安全的風險并不因為刑法的過度干預而減少。究其原因，不在于刑法規范本身的伸張力不足，而在于對待食品安全犯罪的刑事政策的導向錯位。食品安全風險不僅存在于食品銷售環節之中，而且存在于食品的生產、流通、儲存和監管各環節之中，同時威脅食品安全的方式也多種多樣。我國現行刑法對食品安全犯罪責任強調的是心理責任，即刑法僅僅對某種食品在某個環節的重大安全危害的發生存在故意或者重大過失的生產者或經營者追究刑事責任，而眾多潛在的威脅食品安全的行為始終在刑法規制之外。這樣，打擊食品安全的犯罪呈現出這樣一種趨勢：發現一起食品安全犯罪，刑法追究刑事責任，接著又發現新的食品安全犯罪，刑法又追究刑事責任……。面對如此被動的犯罪控制手段，人們開始重新質疑傳統刑法的機能。風險刑法雖然不可能全面取代傳統刑法，但風險刑法理論至少能給我們提供一種運用刑事政策防衛犯罪的新思路。因為人們普遍相信，風險一旦發生，后果將無法彌補，刑法與其坐視等待風險發生后懲治引發風險的行為或行為人，不如事先采取防衛措施將風險的發生降至最低。

為此，風險刑法就可以通過設置抽象危險犯的規定來指引和警戒特定行為人的潛在危險行為，防范群體性風險危害引發的犯罪，從而促成公眾對于犯罪的道德厭惡，培育自覺守法的意識，提升對法秩序的信賴，實現刑法一般性預防的功利目的。事實上，這種理念已經先于風險刑法的概念在西方刑法學界得到了普遍尊重，并影響到了司法實踐。例如，德國聯邦法院根據刑法典規定的“保衛法律秩序”這一概念，明確提出了刑法規范的指引下的一般預防論的目的在于建立和增強市民對“法律秩序的穩定及效力的信心”，這一概念也被聯邦的判決所采納。

有節制地推行風險刑法的必要性

風險刑法作為一種有效防范風險的刑事政策手段，其工具性價值正在被不斷地提升。在人們的生命和身體健康面臨風險危害的情形下，現行的刑法理論往往只能等到危害行為和危害結果出現以后，才對行為人實施非難，追究其刑事責任。刑罰的預防功能只能在犯罪發生之后得到發揮，這種“罪后防衛”的刑罰預防功能大大增加了法治成本。因此，人們應當將目光轉向風險刑法視域里，運用社會防衛刑事政策思想，分析各種引發犯罪的社會風險，制定充分有效的社會防衛方面的刑事政策和犯罪的預防措施，盡可能消除或降低風險。

然而風險刑法并不是刑法的異類，只是刑法的發展形態，運用風險刑法對風險行為的規范和調整，也必然在一定程度上損害公民的自由和權利。因此，風險刑法從其理論誕生到發展也就必然受到質疑。尤其在我國由于對刑法理論移植的“本土化”進程還沒有完成時，對引入風險刑法的態度更是謹慎，對于如何合理界定風險刑法的控制范圍，以防范風險刑法本身的風險，成為風險刑法理論研究的主要課題。正如陳興良教授所說：“風險刑法在化解風險中固然能夠發揮一定的作用，但風險刑法本身也存在一定的刑法風險，因而也需要化解。”④

如果對風險刑法規制的“風險”作寬泛的理解，將傳統刑法中的違法可能帶來的危險歸入到風險刑法調整的“風險”范圍，必然擴大風險刑法的調整對象和范圍，很有可能帶來刑法規范的風險。例如，有人將我國當前轉型期社會問題引發的―爆炸、投毒、殺人、綁架等惡性暴力行為―看作為風險社會中的“風險”的表現。也有人將巨額財產的研究也納入了風險社會刑法研究當中；還有人將惡意欠薪行為也視為引起風險社會的重要因素，等等。這無疑曲解了風險刑法所能夠規范的風險類型。因此，筆者認為在對待風險刑法的問題上理應采取“節制”的態度。

首先，風險刑法作為預防風險犯罪的社會防衛手段，對風險的認定應當采取嚴謹的態度。風險刑法作為一種刑事政策導向的選擇和抗制風險的手段和工具，其目的是維護社會安全。風險刑法規制的風險應當具有獨特性：一是風險的社會性，即人類的決策與行為成為風險的主要來源，尤其是國家往往也成為風險的主要制造者。例如，國家制度不健全、不協調導致經濟發展與環境侵害之間沖突引發的風險。二是風險的雙重性，即風險在帶來人類發展和自由選擇機會的同時，也會產生危害人類安全的危險。“風險的結果是雙重的，既可能遭受失敗的損失，也可能獲得成功的收益，成功與失敗、收益與損失，即風險的正面與負面效應共存于風險社會始終。”⑤例如，人們不能完全控制網絡技術發展而導致的網絡犯罪的風險。三是風險影響的伸延性。“風險社會的風險在空間上呈現全球化態勢，在時間上其影響具有持續性，不僅及于當代甚至還影響后代。”⑥四是風險影響途徑的不確定性，即風險社會的風險造成的危害影響往往不固定且不可預測，超出了人類認識能力的范圍。例如人們對食品需求的高要求導致食品安全標準難以確定而伴隨的風險。基于風險刑法理論中風險的獨特特點，在理解和研究風險刑法時，就不能將傳統刑法中因違法行為引發的危害視為風險，納入風險刑法的規制范圍。

其次，應當尊重風險刑法目的的正當性，以風險犯罪預防機制作為其核心價值。風險刑法的目的是防范風險犯罪，維護社會正當秩序和效益，所以，在利用刑事政策加強風險社會防衛時應當采取適合其所追求的目的的手段，必須有節制地運用，而不能為實現目的而不擇手段。例如，在風險刑法中增設過失或故意環境污染危險犯、過失或故意食品安全危險犯等時，在定罪上認定風險危險的程度應當采取節制的態度。同時，在適用刑罰時不能為了實現環境治理的目的而阻礙經濟的發展，也不能為了確保食品安全限制人們對食品消費的需求。

最后，利用風險刑法加強社會風險防衛時，應當遵循必要性原則。風險刑法是對傳統刑法理論的深入，其應當遵循刑法的基本原則，尤其是謙抑性原則。這就要求，一方面不能將屬于傳統刑法類型的犯罪隨意歸入風險犯罪，從而擴大風險刑法的打擊范圍；另一方面，對某種社會風險，在沒有通過非刑事規范控制和防衛之前，刑法不能隨意介入。而且，在刑法規范風險行為之前還應當制定出客觀地預警和評估風險的非刑事法律制度，以實現對風險行為的有效管理。因此，筆者認為，風險刑法應當作為其他社會規范的補充，只有當非刑法規范對可能引發犯罪的風險的規制和防控無能為力時，刑法的干預才是必要的和正當的。正如張明楷教授所說，“適用其他制裁方式不足以保護合法權益，即沒有其他制裁力量可以代替刑法，只有動用刑法才能抑止這種行為、才能充分保護合法權益。”⑦

作為防衛社會的刑事政策改革的措施之一，不可否認，風險刑法理論一直遭到質疑和批判。筆者認為，應當立足于刑法謙抑主義，對待風險刑法應當采取客觀科學的態度，這本身就是一種謙抑的態度。正如有人提倡的那樣：“風險社會對傳統刑法的沖擊已然存在，切不可因噎廢食妄加否認風險刑法理論體系及其益處和必要性，更不能全盤否定或者全盤接受。”⑧

（作者為華南理工大學法學院博士研究生、廣州海洋大學講師）

【注釋】

①何立榮，蔡家華：“風險刑法正當性探析”，《社會科學家》，2013年第11期。

②王拓：“風險刑法：風險社會下傳統刑法的必要補充”，《檢察日報》，2010年4月26日。

③[德]烏爾斯?金德霍伊澤爾：“安全刑法：風險社會的刑法危險”，《與現實》，2005年第3期。

④陳興良：“‘風險刑法’與刑法風險：雙重視角的考察”，《法商研究》，2011年第4期。

⑤黃家瑤：“哲學維度：反思現代風險”，《遼寧大學學報》（哲學社會科學版），2007年第2期。

⑥勞東燕：“公共政策與風險社會的刑法”，《中國社會科》，2007年第3期。

⑦張明楷：“論刑法的謙抑性”，《法商研究》，1995年第4期。

篇(6)

一、社會控制理論概述

社會控制理論就是以人性惡為基礎產生發展起來的。社會控制論者認為人性本是惡的，如果放任人的欲望自行發展，個人無止境的欲望會導致社會秩序的瓦解。為避免這一現象，社會應當利用社會規范、輿論、道德等對社會成員發揮其控制力。在一個正常運行的社會里，由于社會監督的作用，社會成員能夠盡量抑制惡的發生。但是如果社會變革時期，人們感到"就像生活環境發生了變遷一樣，約束人們需求的標準不再相同，舊的標準崩潰了，新的標準還不能馬上建立起來" ，由于社會監督的削弱，社會成員都變得自私利己，社會就會處于一種無力調整人與人之間的平衡關系，從而造成越軌行為和犯罪行為不斷增長。雖然社會控制理論有各種表述, 但綜合而言, 其精髓在于, 任何人都是潛在的犯罪人, 人性中具有進行犯罪行為的動機; 人的行為都是理性的, 但若機會允許, 人人都會發生犯罪行為; 犯罪的發生是犯罪行為的沖動與阻止它的社會控制或身體控制之間不平衡的結果。

（一）社會控制理論的主要內容：

代表人物為著名的犯罪學家特拉維斯?赫希。他強調個人的犯罪行為取決于社會控制因素的強弱。他指出，大多數人之所以從未犯罪，是由于有外在的社會控制機制將其抑制。外在社會控制是指諸如學校、家庭、教會等社會力量的作用。如果一個社會中這種控制機制受到削弱或消失，犯罪就會不受約束地成為一種普遍現象。

在赫希的理論中, 這種社會對個人的控制是通過一些因素起著作用的,這些因素又被赫希稱為"社會紐帶"。當社會聯系的紐帶足夠強大時,個人就無法自由自在地違反規則, 從而有助于維持社會控制和遵從; 如果社會聯系的紐帶薄弱時, 個人就會無約束地隨意進行犯罪行為, 不良行為和越軌就會發生。有的青少年之所以犯罪就是因為控制他們的這些社會紐帶松散或者破裂, 也就是社會沒有對他們進行有效的控制。赫西認為"社會紐帶"由下列四個要素構成：

1、依戀2、追尋3、參與4、信仰

（二）社會控制理論對預防青少年犯罪的啟示

按照赫希的社會控制理論，青少年只有對家庭、學校以及朋友存在者依戀，即當青少年與父母之間、學校之間、朋友之間存在著愛，對其有一種歸屬感時，他才會積極參與到正當的、健康的活動中去，把自己的絕大多數時間話費在這些活動上，從而無暇去從事違法犯罪活動。依戀是其整個理論的基礎。學校是防范青少年犯罪的重要社會機構，當一個人對學校的依附力越強，越積極參加學校的活動，其走向犯罪的概率與機會就小很多。本文主要是從學校的角度，探討學校對青少年犯罪的影響。

二、社會控制理論應用于預防青少年犯罪

學校教育是國家引導青少年正確社會化、確立主流價值觀的重要手段, 是青少年從家庭走向社會, 順利實現社會化過程的重要環節, 也是"依附"情感得以維系的重要場所。青少年時期的大多數時間都是在學校度過的，學校教育的成敗也決定了青少年犯罪預防的成敗。就預防青少年犯罪而言，學校應當改善學校的教育，改進學校與學生的關系，防止青少年犯罪。

（一）對青少年進行全面、系統的文化、道德、法制教育

提高文化素質是預防青少年違法犯罪的文明基礎。這是學校預防青少年犯罪的重要任務，也是基本的措施。

學校要對學生進行理想、道德、法制教育，培養和引導他們形成正確的道德觀念和法律意識，特別是要進行正確的人格培養，教導他們遵從最基本的價值取向和養成樸素的道德情感，使他們懂得社會生活的基本原則，追求自由的尺度規范以及對他人對社會的責任等等。個人對社會規范的接受與否，決定了其自我控制力的強弱，并直接影響青少年行為。自我控制程度越高，抗拒各種犯罪誘惑的能力就會越強，越不會從事越軌行為。

（二）教育人性化

人性化教育首先要求建立良好的師生關系，因為這種關系有助于改善學生在學校的表現，提高他們的成績，導致教師對學生的能力和個性有一個更為積極的評價，進而幫助強化學生對學校的依戀。為此，需要加強教師隊伍建設，提高教育者的師德和師能。師生間保持溫馨的人性接觸和良性互動是建立良好師生關系的重要一環，這有助于師生進行深層的心靈溝通，建立和增強信賴感，營造校園祥和氣氛。教師應特別注意解決好關愛與幫助、溝通與理解、信任與鼓勵、自主與紀律等方面問題, 為學生創造一個在關愛中成長，在愉快中學習，在歡笑中生活的環境。只有當他們能在這樣一個環境中學習與生活的時候，他們才會發現自己的能力，從而自我接納、自我欣賞、自我肯定，并逐步形成自我控制和關懷別人的能力。只有這樣，才能使學生對學校具有歸屬感和依戀感，并在學校和學生之間建立一種堅固的社會紐帶。

（三）改進教育方式，提高教育質量

教師應以肯定、支持、鼓勵的教育模式，用溫暖、寬容、真誠的情感來教導學生，建立起和諧的師生互動關系。對于在學業或品行上有缺陷的學生應給予更多的關懷、鼓勵和幫助，不應歧視，如此才能培養出理性、進取、富有同情心的下一代。否則，就會使許多學生出現"厭學"和"怕學"情緒，導致輟學或逃學的發生，進而可能導致犯罪學校應正視青少年的一些現實問題。學校有責任幫助學生了解自己，了解自身的處境，以及自己與環境之間的關系，注意培養學生解決問題的技巧，增強承受壓力和困難的能力。在全面實施義務教育的基礎上，學校應對課程內容進行改革，要以學生為本，要認識到所有學生都有能力學習，要幫助學生學會學習，為每一個學生提供均等的機會，讓每一個學生都能喜歡學習，體驗成功。

一個學生的成績優異固然重要，但其法律道德觀和基本能力應遠勝于其考卷上的分數。教師應盡可能以生動活潑豐富多彩的教學方式配合每個部分的教學活動，讓學生在動中學習、動中思考、動中領悟，從而養成正確的觀念，進而在生活中實踐。課程的設置應以個人基本能力培養為本位，即以培養學生今后生活所需基本技能為目標，以合乎自然的法則、順乎人性的需求，盡量去適應學生，而不一味要求學生去適應材、統一進度。能力的培養應兼顧不同學生在學業、生活、技能等方面的需要，與他們的未來生活聯系在一起，教育的內涵應能充分反映現在與未來生活的內容，使學生在貼近其生活世界的各類學習活動中增強基本生活技能和人際溝通技能，學到生活中真正有用的知識，學校可以創設一些能提供課業以外各類生活導向學習經驗的替代性教育方案，以防止學生因課業上的挫折，而否定教育的價值，拒絕繼續接受教育的機會。職業教育是其中一項重要內容。應試教育往往扼殺了一部分學生的未來發展，使他們無法從讀書中獲取成就感，而職業教育則為這部分些學生開辟了另一條路。透過職業教育，不僅可最大限度發揮他們的潛能，滿足其成就感，更可以使他們獲得一技之長，為他們順利踏入社會創造條件。

參考文獻：

[1]（美）龐德著，沈宗靈譯：《通過法律的社會控制-法律的任務》，商務印書館，1984年版。

[2]特拉維斯?赫希著，吳宗憲等譯：《少年犯罪原因探析》，中國國際廣播出版社，1997年版。

[3]康樹華主編：《青少年法學》，北京大學出版社，1986年版。

[4]安東尼?吉登斯:《社會學》 , 趙旭東等譯, 北京: 北京大學出版社, 2003 年, 第270 頁。

篇(7)

一、經濟發展和刑法改革的關系

一貫強調，經濟基礎對上層建筑具有決定意義，而上層建筑則對經濟基礎具有能動作用。這種決定意義，一方面表現為經濟基礎的性質決定著上層建筑的性質；一方面表現為經濟基礎自身的局部調整影響到上層建筑的變化。這種能動作用，既可表現為上層建筑順應形勢對經濟的積極作用，也可表現為上層建筑違背規律對經濟產生消極影響。作為上層建筑的一種表現形式，我國刑法雖然不像民商法、經濟法那樣直接以社會主義經濟關系為基本調整對象，但這絲毫不妨礙其與經濟的勾連。首先，刑法作為公法，是統治階級維護自身利益的重要工具。其次，從性質上講，刑法的制裁手段最為嚴厲，其法益保護最為廣泛［1］。由此性質決定，刑法能夠將所有阻礙經濟發展的違法行為納入調整的視野從而進行制度約束。隨著我國經濟的騰飛，經濟發展方式的轉變，隨著其他法律的變動、修訂，刑法有必要審慎對待現有的框架設計，直面經濟犯罪的巨大挑戰，適時進行制度更新和調整。其一，在經濟基礎自身性質保持不變的前提下，尋求更有效率的經濟體制，更富效率的經濟發展方式有助于經濟基礎的鞏固和強化。所有制度包括刑法制度改革無疑能從制度上保證經濟發展方式轉變得以確認。其二，順應社會經濟形勢的變化適時進行制度變革是刑法保持自身生命力和科學性的必要手段，也是其價值功能賴以實現的方式。在成文法至上的大陸法系文化傳統下，無論從維護正義還是從保證效率的角度出發，刑法都有必要保持時代流變性品格，接受其他社會存在的型塑。

二、經濟發展方式根本轉變對刑法改革的要求

中國經濟發展方式根本轉變的目標模式是科學發展方式，是集約型、協調平衡型、內外向結合型、可持續發展型、高效性發展方式的綜合。［2］法律在保障和服務于經濟發展方式根本轉變中需要重點關注的領域有：貧富分化、資源破壞、環境惡化、民間融資、土地征用、房屋拆遷、金融欺詐、產權保護、民生保障等。刑法在這些領域內需要正視和突破的主要問題是：其一，經濟分析方法對刑法改革的影響和意義；其二，經濟犯罪如何進行制度重整。第一個問題涉及經濟和經濟學為刑法改革提供的方法論視角；第二個問題涉及經濟犯罪刑法改革的基本理念和制度創造。在經濟犯罪的刑法改革問題上，經濟分析提供了一個全新的分析視角。“刑法的經濟分析就是運用經濟學的，特別是微觀經濟學的理論和方法，對刑法的功能、目的、犯罪與刑罰的關系以及其他的具體的刑法問題進行研究，從而促進刑事法律獲得的成本減少，效益增大，進而更好地懲治犯罪和預防犯罪，最終成為實現刑事法律資源的有效配置和減少犯罪的一種方法。”［3］相對于其他犯罪種類而言，經濟分析方法對經濟犯罪和其規制方式的解讀更具穿透力和科學性。這一方面因為經濟犯罪本質上就是嚴重違背經濟運行規律的反向現象，故以經濟學的原理來審視和矯正原本就是題中之義；另一方面因為，現實的實踐證明，正統的刑法學理論局限于對經濟犯罪的倫理考察而輕視經濟效率的意義，以致使該種犯罪對傳統刑罰產生了一定的免疫。而借助于經濟分析，在理論上，可突破刑法公正、效率對接的瓶頸，以實現兩者的辯證統一；可更直接地詮釋經濟和經濟考量對刑法和刑法學的決定性意義，以及后者對前者的能動影響；可突出實證研究的價值，詮釋理論研究和實證研究相輔為用的巨大解釋能量。在實踐上，可深化對刑法應用性的理解，將經濟犯罪規制途徑擴大到刑罰體系之外的多樣形式；可將效率視角納入經濟犯罪規制的考察范圍，以增加刑法運作的效率和效益；可進一步增加對經濟犯罪行為和刑罰規制體系的量化描述，使刑罰公正更具直接性、現實性和可操作性。

三、經濟犯罪刑法改革的基本理念

（一）明確經濟犯罪防控的刑事政策

1.正視刑法謙抑性。刑法謙抑性一般指當具備特定條件時才能動用刑法；當采用較輕的刑事責任足以抑制犯罪行為時，就不應采用較重的責任形式。有學者將刑法謙抑性的基本內容歸結為四個方面：刑法的經濟性、刑法的最后性、刑法的有限性、刑法的寬容性。［4］應當說，這種劃分基本上覆蓋了刑法謙抑性的基本含義。在刑法可能作用的領域中，尤其有必要強調刑法對經濟生活的謹慎介入和干預。這一方面要求國家必須考慮刑法調整的成本－收益比較；另一方面要求國家必須充分考量動用刑法所可能面臨的對倫理的破壞和對自身權威的挑戰。比如，在經濟發展和通貨膨脹并行的今天，仍以5000元作為貪污罪的起點面臨著很大的挑戰，其主要原因即在于打擊成本高昂卻收益甚少；又如，對民間融資違規行為進行簡單化的刑法處理就很容易造成正常經濟秩序的混亂。2.重視刑法流變性。刑法具有流變性，其特點在經濟犯罪的罪與罰中體現得尤為明顯。與傳統的自然犯不同，經濟犯罪多為法定犯。而法定犯的基本特征即在于：其一，不像自然犯那樣與倫理傳統和道德評價聯系緊密。故一般民眾對此等犯罪不具有強烈的道德憤懣，在某些情況下民眾甚至美其名曰“能人犯罪”。其二，不像自然犯那樣久歷歲月的洗禮而仍能保持其自身涵義。所以，無論是否有成文法規定，作為自然犯的一種，僅僅通過倫理評價，“殺人償命”的罪刑認識就能獲得民眾的一般認可，而象金融詐騙罪那些法定犯就很難具備此等特征。比如，在1979年刑法中，投機倒把罪作為口袋罪可覆蓋該時期相當的經濟犯罪，但隨著社會主義市場經濟的確立，隨著新刑法的公布施行，投機倒把罪中的大部分構成形式已經不再犯罪化。即使是仍然保持犯罪化的具體犯罪，其構成要件也已進行了很大程度的修正，不再具備計劃經濟時代的特征。又如，在奴隸社會和封建社會中，限于生產力的低下和經濟的封閉，很難出現當下如此豐富的融資形式和資本表現，所以，在這些社會類型中，就不可能存在破壞社會主義市場經濟秩序罪中的各種罪名。當下，經濟發展方式根本轉變已是大勢所趨，刑法要勇于承擔自身的時代使命，緊緊圍繞經濟社會發展的大局，及時對罪刑關系進行修改、完善和調整。3.罪名擴大化，責任輕緩化。在經濟犯罪的犯罪問題上，一方面要檢視現有的刑法規定，對現行犯罪罪名進行科學的壓縮、簡化；另一方面，要適應當下經濟發展的需要，對經濟領域新出現的嚴重危害行為進行犯罪化。務必要做到的是，經濟犯罪立法要覆蓋已經出現的嚴重違法行為，同時，要根據已經出現的犯罪狀況對現有罪名進行更高程度的抽象和升華。在經濟犯罪的刑事責任形式上，一方面要重視刑罰本身的輕緩化；另一方面，要引介、充實刑法的配套輔助制度，以實現犯罪規制的有效性和科學性。之所以做此考慮，是因為，其一，刑法適用的根本目的是預防犯罪而非懲治犯罪。所以，在刑事責任配置上，需要重點關注的如何尋求更有根本意義的矯治制度而非更為嚴厲的刑罰措施。其二，經濟犯罪的發生原因具有系統性特征。所以，對犯罪進行截斷性的、靜態的刑法評斷并不能從根本上解決問題。刑法學更需要做的是延展其工作視角，對犯罪行為進行刑事一體化的對待和處理。就經濟犯罪而言，一方面要關注刑罰適用的重要意義，一方面更需要認真考慮的是如何借助于非刑罰措施堵塞經濟犯罪所涉領域的制度漏洞。

（二）明確經濟違法犯罪化的條件

需要重視的問題是，在各具體犯罪已對其構成要件予以明確的情況下理論上有無必要設定經濟犯罪的總體認定條件。筆者認為，設定經濟犯罪的總體認定條件有其必要性。其一，作為認定經濟犯罪的必要條件，它們能夠切實保障罪刑法定原則在該領域的貫徹、執行。因為相較于刑法基本原則經濟犯罪的總體入罪條件更具體，而相較于具體的犯罪構成，其更具原則性、指導性。經濟犯罪入罪條件的總體設定在刑法基本原則和具體犯罪之間架起了橋梁。這樣，一方面能夠保證罪刑法定原則的充分實現；另一方面能夠保證經濟犯罪認定更具標準化和規范化。其二，從解釋學上講，這種設定保證了罪名解釋的實質化和科學化。畢竟，刑法對危害行為調整的基本原因即在于其對社會關系的最為嚴重的侵害，而是否具有此種侵害有必要借助于對犯罪成立條件的均衡考察。所以，通過對入罪必要條件的嚴格界定可堵塞具體犯罪認定上可能存在的形式主義漏洞。經濟違法犯罪化的必要條件有：1.行為的二次違法性。其要點是，首先，必須有明確的經濟、行政法律、法規對經濟違法行為進行初次禁止；其次，經濟、行政法律、法規對此類經濟違法行為的最嚴重表現附設有附屬刑法條款；再次，非刑法處遇不能有效制止此類犯罪。2.犯罪客體和犯罪對象存在的伴生性。這即是說，一方面，所有的經濟犯罪都應具有明確、具體的法益和法益侵害。另一方面，所有的經濟犯罪都要有犯罪對象。具體而言，重要的問題是，其一，要將經濟犯罪至少定位為具體的危險犯；其二，在經濟犯罪的實害評價上要有直接的經濟后果和可計數的經濟損失；其三，在客體是否受損和損失程度上要重視社會相當性評價。這其中需要重視的方面有：該行為是否已有相關法律、法規進行了否定性評價；在已有法律、法規已經進行否定譴責之后，借助于犯罪化能否有效保證客體的利益。3.在主觀方面，重要的問題是，其一，行為人應有違法認識可能性。這主要表現在：一方面行為人對行政違法或經濟違法具有確定性認識；另一方面行為人對違反刑法至少具有可能性認識。其二，行為人應有期待可能性。這即是說，在行為人已經具備違法認識可能性的前提下，社會有合理、確實的理由相信行為人會從事正當行為，行為人在知曉社會通識，完全有條件從事正當行為的情況下仍決意從事經濟犯罪是對其譴責的主觀基礎。

四、當前經濟犯罪刑法改革

（一）罪名調整

1.將環境犯罪納入經濟犯罪體系。現行刑法將破壞環境資源保護罪規定在妨害社會管理秩序罪中，這種定位存在著不小的問題。因為，雖然妨害社會管理秩序罪的客體是社會管理秩序，但社會管理秩序是外延極為廣泛的概念，廣義的社會管理秩序包括社會任何方面的秩序。［5］作為最為科學的定位，刑法第六章應剔除其他各章能夠包容的犯罪而盡可能壓縮其存在范圍。從實踐來看，由于破壞環境資源保護罪是借助于經濟活動對經濟秩序形成破壞，所以頗有必要將破壞環境資源保護罪納入破壞社會主義市場經濟秩序罪中。正如我國著名刑法學家顧肖榮先生所言：“從刑法的角度看，所謂經濟犯罪，一般是指為了謀取不法利益，利用法律交往和經濟交易所允許的經濟活動方式，直接或間接地違反規范經濟活動的法規，而足以危害正常的經濟活動與妨礙經濟秩序的應受刑罰處罰的行為。”［6］而從整體來看，破壞環境資源保護罪更符合經濟犯罪的特征。首先，在主觀方面，破壞環境資源保護罪囊括的15個罪名皆有非法謀利或逃避正常經濟支出之動機。其次，在客觀方面，這些犯罪皆有二次違法性，且其對行政法規的初次違反顯系手段，其目的在于謀取經濟利益。再次，就其所涉足的領域看，一般皆有法律、法規調整，行為人完全可以通過正常的途徑進行經濟活動。2.把握民間融資犯罪化的界限，修正個罪犯罪構成。首先，要對民間融資領域的經濟犯罪認定持謹慎態度。這一方面是因為，在當前金融體制下，實踐證明民間融資是一項有利于生產力發展的有益經濟形式，借助于民間融資可極大地促進經濟發展和社會進步；另一方面，因其歷史存續的必然性，政府對民間融資予以肯定和正視是一種必然趨勢。在無明確、具體的法律、法規對民間融資現象予以全面規制的情況下，機械性地進行犯罪化并非明智的態度。當前時期，最為迫切的工作是：一方面，要對民間融資領域所涉的罪名進行梳理；另一方面，要以經濟違法犯罪化的必要條件為理論指導，對相關罪名進行實質解釋和改造。其次，就個罪而言，最為重要的工作是對非法吸收公眾存款罪、非法經營罪進行修正。第一，對非法吸收公眾存款罪進行修正。刑法第176條規定了非法吸收公眾存款罪，2011年1月4日施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對其犯罪構成進行了細化。特別值得關注的是，該《解釋》在其第三條第四項中對非法吸收公眾存款罪的非罪化和非刑罰化作出了規定。按照該《解釋》，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。這一規定有值得商榷之處。首先是，在行為完全符合立法規定的犯罪構成的前提下，司法機關通過司法解釋修正立法規定明顯超越了法律賦予的應有權限。其次是，多年來，由于諸多原因，我國中小企業通過銀行融資困難，借助于民間融資以維持生計成為中小企業發展生產的一條必要管道。而刑法關于非法吸收公眾存款罪的規定成了制約民間融資正常發展的無法逾越的障礙。為促進民間融資的正常發展，2010年5月13日國務院公布了《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》，肯定了民間融資的合法地位，為其進一步健康發展指明了方向。所以，為維護民間融資的應有利益，刑法有必要反思非法吸收公眾存款罪，并通過對其犯罪構成的修正為民間融資的健康發展開辟應有空間。最為科學的方法是，借鑒德日刑法典中有關客觀處罰條件的規定，將“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”作為客觀處罰條件明確規定在刑法典第176條中，將非法吸收公眾存款罪的基本犯罪構變更為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金，擾亂金融秩序的”。這種變更意味著，在認可、接納國外客觀處罰條件理論的前提下，行為人只要非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款就可構成犯罪，但只有在“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”的情況下才能處罰；在堅持我國犯罪構成的立場下，“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”作為犯罪構成要素也可阻抑民間融資時非法吸收公眾存款罪的成立。所以，無論持何種立場，都可對正常的民間融資予以充分保護。第二，對非法經營罪進行修正。刑法第225條規定了非法經營罪，其中最值得關注的是其第四項，即，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底性條款。從立法技術上講，刑法的這一規定并無問題，需要修正的主要是相關的司法解釋。在兜底性條款的解釋上應當堅持類比邏輯。［7］從非法經營罪的前三項表現來看，非法經營罪的本質是其對專賣、專營等國家特許經營制度的侵犯。所以，在國家已有明確的法律、法規允許民間融資存在的情況下，機械地對這一兜底條款進行擴張解釋從而運用非法經營罪對正當的民間融資行為予以犯罪化并不正確。在非法經營罪的司法認定上，最高司法機關的入罪解釋至少要同時具備以下條件：其一，行為人的行為需要經過特別許可；其二，這種特別許可由具體的法律、法規予以明確規定；其三，行為人的違法性不在于其對社會消費群體的侵害，而在于且僅僅在于其行為未依法獲得法律的授權和準許。也就是說，有必要將非法經營罪嚴格限定在其對競爭者的不當侵害范圍之內，只有這樣，才能體現其在破壞市場秩序罪中的歸屬和定位。

（二）刑罰調整

1.在主刑問題上，對經濟犯罪全部廢除死刑，并限縮短期自由刑的適用。首先，當前，嚴格限制并逐步廢止死刑已成為我國的基本立場。為實現此等目標，首先就有必要廢除經濟犯罪的死刑適用。其一，從中國法制發展的歷史傳統看，我國主要把死刑適用于暴力危害國家安全犯罪和人身犯罪中。實踐證明，這一傳統頗具合理性，也與國際上要求將死刑僅僅適用于最為嚴重的暴力犯罪的立場基本合拍。我國當前需要做的重點工作就是如何結合實際有針對性地貫徹執行。其二，在經濟犯罪的諸類型中，危害相對較大的多為行政犯。行政犯具有發生原因多元性、復合性、與倫理評價疏離性等諸多特性。這些特性使得人們對經濟犯罪社會危害性的評價很難象暴力犯罪那樣強烈。所以，在社會危害性相對較輕的情況下，經濟犯罪的死刑廢止有更大的現實可能性。其三，刑罰適用的目的是預防犯罪而非對罪犯報應。而要有效規制經濟犯罪就必須剝奪罪犯能力、全面改造犯罪發生環境。在此意義上，轉換審視視角，將經濟犯罪的規制重點集中在其他刑罰手段和非刑罰措施顯然更具經濟性。其次，要限縮短期自由刑的適用空間。主刑上，要以無期徒刑、長期自由刑作為規制經濟犯罪的基本形式；在立法仍然保留短期自由刑的情況下，對經濟犯罪要以緩刑適用為原則，通過從刑的實質性約束來實現犯罪預防的目的。2.在從刑問題上，要改變以財產刑為主的傳統，將刑罰原則確定為：以資格刑為主，財產刑為輔。馬克思引用英國經濟學家托•約•登寧的名言稱:“如果有10%的利潤，資本就保證到處被使用；有20%的利潤，資本就活躍起來；有50%的利潤，資本就鋌而走險；為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”這一表述同樣能夠證明經濟犯罪的圖利性。為有效規制經濟犯罪，借助于財產刑對罪犯的經濟能力予以限制、剝奪顯然具有實踐意義。但問題是，單純的財產刑難收根本之效。因為，“僅以罰金的刑罰威嚇來抗制經濟犯罪，對于大多數經濟犯罪并不適應，其理由在于經濟犯罪的人格特性，因為大多經濟犯罪都是唯利是圖者，有而且喜好冒險性的投機，若對之僅以罰金，在行為人主觀上充其量只不過是一次投機生意的失敗，而非受到國家的懲罰。”［8］所以，更為科學的態度應是，在從刑問題上，應以資格刑為基礎、以財產刑為補充構建復合性的能力罰體系。在資格刑問題上，需要強調的是，第一，從保持刑法典穩定性、權威性的立場出發，不宜通過修正案形式對資格刑進行大范圍修正。因為，其一，對經濟犯罪能力限制、剝奪的措施在其他法律中皆有規定，通過完善刑事責任與其他責任的銜接制度，經濟犯罪的能力罰即可有效擴充。其二，從立法技術上講，隨著犯罪日趨多樣化，借助于列舉式已很難窮盡具體的資格刑種類，而通過在刑法典中設置總則性制度就很容易實現諸種責任形式的勾連。第二，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》對管制、緩刑皆有相應期間的能力禁止，但對假釋則無這方面的規定。有必要在刑法第81條第一款后增加一款作為第二款，其他兩款依次順延。該款可規定：“宣告假釋，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在假釋考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”