序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇典權(quán)制度論文范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

唐明清時(shí)期的訴訟制度

1）唐朝刑訊對(duì)兩類人禁止：1，特權(quán)階層2，老幼廢疾

2）唐六典第一次規(guī)定了法官的回避制度

3）翻異別勘制度：1，否認(rèn)口供2，指定重審

4）明朝會(huì)審制度：

1，圓審（九卿會(huì)審）：六部尚書、通政史司、左都御史、大理寺卿

2，朝審：英宗命每年霜降以后，三法司會(huì)同公侯、伯爵會(huì)審重案囚犯

3，大審：太監(jiān)會(huì)審（五年）

5）清朝會(huì)審制度：

1，秋審：針對(duì)全國(guó)上報(bào)的斬、絞監(jiān)侯案件

篇(2)

關(guān)鍵詞：環(huán)境污染防治法，環(huán)境污染，環(huán)境

 

一、我國(guó)環(huán)境污染防治立法現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)代意義環(huán)境法的產(chǎn)生, 一般以20世紀(jì)70年代為起點(diǎn), 以環(huán)境污染防治法的誕生為標(biāo)志。環(huán)境污染防治法是指國(guó)家為預(yù)防和治理環(huán)境污染和其他公害, 對(duì)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的活動(dòng)所實(shí)施的管理,以達(dá)到保護(hù)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境, 進(jìn)而達(dá)到人體健康和財(cái)產(chǎn)安全的目的而制定的同類法律規(guī)范的總稱[1]。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。環(huán)境污染防治法是傳統(tǒng)環(huán)境法的基本內(nèi)容, 是我國(guó)環(huán)境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規(guī)、規(guī)章及標(biāo)準(zhǔn), 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經(jīng)濟(jì)法等其他法律部門對(duì)環(huán)境污染問(wèn)題的規(guī)范。其中, 各專門的污染防治法是我國(guó)目前環(huán)境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環(huán)境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996 年頒布的《環(huán)境噪聲污染防治法》，目前我國(guó)污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個(gè)環(huán)境因子為調(diào)整客體的單項(xiàng)法狀態(tài)。

二、我國(guó)現(xiàn)行環(huán)境污染防治法律的缺陷分析

1. 環(huán)境污染防治缺乏綜合性

首先表現(xiàn)在污染防治法律體系結(jié)構(gòu)上的缺陷, 沒(méi)有一部綜合性的污染防治法典。我國(guó)雖已制定六部防治環(huán)境污染的專項(xiàng)法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn), 但立法只是針對(duì)單項(xiàng)污染控制進(jìn)行的,缺乏對(duì)污染源的全面控制和人類環(huán)境的整體保護(hù)。實(shí)踐中導(dǎo)致環(huán)境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個(gè)別領(lǐng)域卻出現(xiàn)法律空白, 給環(huán)境保護(hù)工作帶來(lái)了有法難依和無(wú)法可依的尷尬被動(dòng)局面[2]。

2. 可操作性差

由于我國(guó)現(xiàn)有的許多環(huán)境污染防治法立法過(guò)粗, 導(dǎo)致執(zhí)法過(guò)程中有法難依。如對(duì)拒報(bào)或者謊報(bào)環(huán)境噪聲排放申報(bào)事項(xiàng)的, 《噪聲法》雖規(guī)定可警告或處以罰款,但未規(guī)定處罰金額標(biāo)準(zhǔn), 給執(zhí)法帶來(lái)困難。即使已有的法律,也相對(duì)過(guò)于原則, 缺乏可操作性。而現(xiàn)行的個(gè)別環(huán)境污染防治的專項(xiàng)法律卻只要求超標(biāo)排污者繳納排污費(fèi)即可, 這直接違反了《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定,造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)[4]。

3. 法律調(diào)控機(jī)制中的公眾參與不足

依靠公眾參與環(huán)境保護(hù)是環(huán)境法發(fā)展的新階段, 也是我國(guó)環(huán)境法的一項(xiàng)基本原則。但是由于法律沒(méi)有賦予公眾明確的環(huán)境權(quán)和具體環(huán)境救濟(jì)方法, 公眾實(shí)際上被排斥在環(huán)境保護(hù)的大門之外。公民作為環(huán)境污染的直接受害者, 卻不能對(duì)環(huán)境監(jiān)督管理機(jī)關(guān)做出的行政決定進(jìn)行監(jiān)督和救濟(jì),顯然是不合理的。在沒(méi)有明確公民環(huán)境權(quán)利的前提下, 高唱公民對(duì)環(huán)境的義務(wù), 既不符合權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的法律原則, 也調(diào)動(dòng)不起公眾參與環(huán)境保護(hù)的積極性[6]。

三、完善我國(guó)環(huán)境污染防治法的構(gòu)想

1. 制定環(huán)境污染防治法典

我國(guó)今后環(huán)境污染防治立法的方向應(yīng)該是重視和體現(xiàn)全過(guò)程污染控制, 首先制定尚缺漏的環(huán)境污染防治法, 以完善現(xiàn)有的制度規(guī)范。在條件成熟的時(shí)候可以整合各單項(xiàng)法為“環(huán)境污染防治法典”[8]。即對(duì)所有現(xiàn)有的環(huán)境污染防治單項(xiàng)法所進(jìn)行的法律整合, 使這些同門類的單項(xiàng)法法群走向法典化, 從而形成“環(huán)境污染防治法典”。未來(lái)的綜合性污染防治法典應(yīng)反映整體環(huán)境觀, 并將可持續(xù)發(fā)展的理念作為法典的立法統(tǒng)帥思想。

2. 重視地方環(huán)境污染防治立法

地方環(huán)境立法是國(guó)家法律、法規(guī)的延伸和補(bǔ)充, 是各地貫徹國(guó)家環(huán)境法律法規(guī), 因地制宜地管理本地環(huán)保事務(wù)的保證措施。我國(guó)地域遼闊, 不同地區(qū)環(huán)境問(wèn)題各有側(cè)重點(diǎn), 且社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也差異較大, 因而結(jié)合地方實(shí)際情況, 進(jìn)行地方環(huán)境污染防治立法, 具有十分重要的作用。

3. 引進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原理，發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段作用

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)靠市場(chǎng)、環(huán)保靠政府”。這種行政主導(dǎo)的體制具有較高效率的優(yōu)勢(shì)。但它也具有局限性。面臨嚴(yán)峻的環(huán)境污染問(wèn)題，在環(huán)境保護(hù)中必須充分重視經(jīng)濟(jì)手段的調(diào)節(jié)作用。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。

第一，改革環(huán)境稅費(fèi)，建立合理的綠色稅收制度。目前我國(guó)環(huán)境稅費(fèi)制度主要依靠?jī)煞N手段來(lái)實(shí)現(xiàn)，一是征收排污費(fèi)；二是污染稅費(fèi)、資源稅費(fèi)或生態(tài)補(bǔ)償稅費(fèi)，其中包括資源收費(fèi)、生態(tài)補(bǔ)償費(fèi)、生態(tài)恢復(fù)保證金、土地出讓金、土地增值稅，等等，另外，有關(guān)環(huán)境關(guān)稅也出臺(tái)了一些調(diào)整制度。

第二，改革貸款制度，未通過(guò)環(huán)評(píng)審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區(qū)建設(shè)項(xiàng)目和企業(yè)的環(huán)境違法比較突出的現(xiàn)象，因污染企業(yè)關(guān)、停帶來(lái)的信貸風(fēng)險(xiǎn)加大，已嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)安全，同時(shí)也給我國(guó)環(huán)境帶來(lái)嚴(yán)重的負(fù)擔(dān)，造成環(huán)境形勢(shì)十分嚴(yán)峻。因此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法的形式對(duì)貸款制度進(jìn)行改革，明確規(guī)定對(duì)未通過(guò)環(huán)評(píng)審批或者環(huán)保設(shè)施驗(yàn)收的項(xiàng)目，不得給予任何形式的授信支持；對(duì)限制和淘汰類新建項(xiàng)目，不得提供信貸支持，并采取措施收回已發(fā)放的貸款。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。規(guī)定各級(jí)環(huán)保部門要加強(qiáng)對(duì)排污企業(yè)的監(jiān)督管理，并加強(qiáng)與當(dāng)?shù)厝嗣胥y行、銀監(jiān)部門和金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，及時(shí)將相關(guān)情況通報(bào)給他們，實(shí)現(xiàn)信息共享。

第三，增設(shè)排污許可證交易制度。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。確定污染物的排放總量后，由市場(chǎng)確定排污權(quán)的價(jià)格，市場(chǎng)發(fā)現(xiàn)價(jià)格的過(guò)程就是優(yōu)化資源配置的過(guò)程。只要超標(biāo)準(zhǔn)排污的企業(yè)所付代價(jià)大于治理費(fèi)，就會(huì)激勵(lì)企業(yè)治污，一旦排放量達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)以下，企業(yè)就有了可以用來(lái)出售的排污權(quán)，而不能達(dá)標(biāo)的企業(yè)就成為排污權(quán)的需求者。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這樣就形成了排污權(quán)交易市場(chǎng)，通過(guò)供求雙方相互作用形成排污權(quán)的均衡價(jià)格。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這種制度安排可以提高企業(yè)治污的積極性，使污染物總量控制目標(biāo)得到實(shí)現(xiàn)。

4. 擴(kuò)大環(huán)境民主, 落實(shí)公眾參與機(jī)制

2002 年《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》的通過(guò), 是我國(guó)公眾參與環(huán)境保護(hù)立法方面的一個(gè)重大突破。但是, 目前我國(guó)環(huán)境法律、法規(guī)對(duì)于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規(guī)定得不太具體, 影響到公眾對(duì)環(huán)境污染監(jiān)督的積極性。因此, 應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大、細(xì)化公眾參與機(jī)制, 保障公眾的環(huán)境民主權(quán)利。

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[7]陳靖.對(duì)完善我國(guó)環(huán)境污染防治法律的思考[J].新疆大學(xué)學(xué)報(bào),2005.(7).

篇(3)

關(guān)鍵詞：新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)；教學(xué)障礙；創(chuàng)新路徑

一、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)在經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)中的地位及作用

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的源頭可以追溯到科斯1937年的著作《企業(yè)的性質(zhì)》，而其興盛則始于上世紀(jì)七八十年代。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)致力于考察制度非中性環(huán)境下如何實(shí)現(xiàn)制度分析與新古典理論的耦合。它在放寬新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)前提假設(shè)的同時(shí)，采用了新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的邊際分析、均衡分析等方法來(lái)研究制度問(wèn)題，努力把制度分析納入到主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析框架之中，并引入了以交易費(fèi)用和產(chǎn)權(quán)等概念、研究視角為內(nèi)核的理論體系，對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)世界具有較強(qiáng)的解釋力，所以又被稱為“真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)”，這區(qū)別于抽象掉制度因素的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，后者由于脫離現(xiàn)實(shí)世界而被稱為“黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)”。由此，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理和研究方法逐步滲透到經(jīng)濟(jì)學(xué)各領(lǐng)域，并悄然成為經(jīng)濟(jì)學(xué)界不可或缺的重要常識(shí)之一。可以說(shuō)，在學(xué)派林立，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)異彩紛呈的學(xué)術(shù)界，以制度為主題和標(biāo)簽的“思維范式”已然成型。尤其值得關(guān)注的是，1991年、1993年和2009年新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的三位重要代表人物科斯、諾斯和威廉姆森先后獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，這無(wú)疑提升了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的全球影響力。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的獨(dú)特視角和理論范式契合了轉(zhuǎn)型國(guó)家的理論需求。20世紀(jì)80年代末，以交易費(fèi)用、產(chǎn)權(quán)、契約、企業(yè)、制度變遷理論為核心的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)開始傳入我國(guó)并得到迅猛發(fā)展，以其理論方法研究我國(guó)在改革開放進(jìn)程中，如何加快政府職能轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)型等熱點(diǎn)問(wèn)題愈演愈烈。在此背景下，高校全面?zhèn)魇谛轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)別具一格的理論觀點(diǎn)、研究視角、分析方法勢(shì)在必行。所以，自20世紀(jì)90年代以來(lái)，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一直被列入我國(guó)高校教學(xué)計(jì)劃之中，成為國(guó)內(nèi)多數(shù)高校經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的一門重要的主干課程，有的高校還設(shè)置了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士點(diǎn)或博士點(diǎn)。[1]在教學(xué)實(shí)踐中，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的講授有助于學(xué)生運(yùn)用其理論解釋與分析中國(guó)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，以及深度參與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研討和撰寫學(xué)術(shù)論文，進(jìn)而不斷提升自身的專業(yè)素養(yǎng)與思維能力。

二、我國(guó)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)過(guò)程中的主要障礙

作為一個(gè)興起僅半個(gè)世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)新分支，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論體系尚未成熟。而且，我國(guó)開設(shè)和研究新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)課程起步較晚，所以各高校在該課程的教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上均顯露出諸多局限性與缺陷。

1.從教材視角剖析教學(xué)內(nèi)容。

雖然新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究視角獨(dú)特、思想已經(jīng)廣為人知并且被廣泛應(yīng)用，但其理論體系尚未成熟，明顯區(qū)別于其他成熟的經(jīng)濟(jì)學(xué)分支。對(duì)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行過(guò)研究的學(xué)者不難發(fā)現(xiàn)，該理論體系龐雜、概念和邏輯不統(tǒng)一、新成果層出不窮、爭(zhēng)議此起彼伏，且基本共識(shí)和學(xué)術(shù)規(guī)范有待進(jìn)一步梳理和完善。就國(guó)外而言，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教材并未完全按教材式規(guī)范來(lái)編寫，最初的內(nèi)容是關(guān)于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典論文的匯編，之后演變?yōu)椴煌瑢W(xué)派觀點(diǎn)的文獻(xiàn)綜述，發(fā)展到現(xiàn)在的教材主要是通過(guò)對(duì)不同發(fā)展時(shí)期具有承繼關(guān)系的文獻(xiàn)進(jìn)行梳理，大體勾勒出新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本框架與經(jīng)典內(nèi)容，為各國(guó)學(xué)習(xí)和研究新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)提供了入門的基礎(chǔ)知識(shí)，但仍表現(xiàn)出“思想史雜陳”的特征，在概念、術(shù)語(yǔ)、假設(shè)前提和邏輯系統(tǒng)上千差萬(wàn)別，尚未形成以教材式規(guī)范來(lái)呈現(xiàn)的普遍共識(shí)和結(jié)論，容易使初學(xué)者最后陷入無(wú)所適從、無(wú)處下手的困境。[2]就國(guó)內(nèi)而言，一些新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教材將關(guān)注重心放在了敘述及解釋國(guó)外相關(guān)理論的研究上，由此形成了理論性較強(qiáng)和內(nèi)容較抽象的特征，還有一些新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教材試圖“另辟蹊徑”，依照作者自己的邏輯框架、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)構(gòu)建一個(gè)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論體系，重新創(chuàng)立一套符合國(guó)內(nèi)教學(xué)需求的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教材。這在一定程度上促進(jìn)了國(guó)內(nèi)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)體系的完善及推廣，但由于這些教材在某些觀點(diǎn)上屬于“一家之言”，同時(shí)也省略掉了一些通常被視為學(xué)術(shù)共識(shí)和基本常識(shí)的部分內(nèi)容，導(dǎo)致初學(xué)者在理論結(jié)構(gòu)上存在缺漏，以及在學(xué)術(shù)共識(shí)與作者個(gè)人觀點(diǎn)之間難以甄別，容易被“誤導(dǎo)”，最終感覺(jué)整個(gè)理論體系晦澀難懂與枯燥乏味。

2.從教學(xué)實(shí)踐洞察教學(xué)方法。

透視我國(guó)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)，教學(xué)方法存在諸多缺陷與短板。首先，由于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的典型特征表現(xiàn)為內(nèi)容抽象與理論性強(qiáng)，且理論體系與學(xué)術(shù)規(guī)范還有待完善，所以各高校教師在教學(xué)實(shí)踐中，會(huì)比較偏重理論知識(shí)的傳授，而較少注重理論聯(lián)系實(shí)際。而且，案例教學(xué)實(shí)踐也暴露出各種問(wèn)題，如直接采用學(xué)生不甚了解的國(guó)外案例而疏忽實(shí)用的本土化案例；選用的國(guó)內(nèi)案例素材不具有針對(duì)性與典型性；分析不到位與不深入，不能有效促進(jìn)學(xué)生通過(guò)分析本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史和現(xiàn)狀來(lái)深入?yún)⑼感轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)理論。其次，在傳統(tǒng)的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)活動(dòng)中“，教師講，學(xué)生聽”的單向注入模式較為盛行，學(xué)生和老師之間以及學(xué)生之間很少共同探討教學(xué)內(nèi)容，教學(xué)基本成為學(xué)生無(wú)法真正參與其中的“獨(dú)角戲”，這樣無(wú)法調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，導(dǎo)致其對(duì)一些概念、觀點(diǎn)、理論似懂非懂、一知半解，以及無(wú)法培養(yǎng)和提高他們獨(dú)立獲取知識(shí)的能力、創(chuàng)新能力與實(shí)踐能力。再次“，填鴨式”教學(xué)的推行使得大多數(shù)高校忽視將文獻(xiàn)閱讀法引入教學(xué)實(shí)踐中。“灌輸式”教學(xué)模式可以使學(xué)生了解交易費(fèi)用、科斯定理、制度變遷等理論的基本內(nèi)容，但無(wú)法使其掌握理論的來(lái)龍去脈、演進(jìn)歷程以及實(shí)際應(yīng)用。而經(jīng)典文獻(xiàn)清晰呈現(xiàn)出學(xué)術(shù)淵源，其邏輯分析和問(wèn)題解釋能力較強(qiáng)。顯而易見，閱讀經(jīng)典文獻(xiàn)法能有效激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)潛能，推動(dòng)其更系統(tǒng)、更深入地掌握新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論結(jié)構(gòu)，不斷提升專業(yè)理論素養(yǎng)與綜合能力。

三、我國(guó)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)創(chuàng)新路徑

為有效提升新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的教學(xué)質(zhì)量，必須確立以教學(xué)交往性、教師主導(dǎo)性、學(xué)生主體性、知識(shí)建構(gòu)性為典型特征的現(xiàn)代教學(xué)范式。這要求我們以改革教學(xué)內(nèi)容與教學(xué)方法為重點(diǎn)突破口，全面創(chuàng)新教學(xué)思路與教學(xué)路徑，由理論傳遞向既傳授理論也傳授方法與培養(yǎng)綜合能力轉(zhuǎn)變。

1.完善與變革教學(xué)內(nèi)容。

高校應(yīng)從教材選用與教師講授兩個(gè)層面入手，不斷推進(jìn)教學(xué)內(nèi)容的改革和創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)教學(xué)內(nèi)容規(guī)范化、合理化與多元化。其一，在教材選用上，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注國(guó)內(nèi)外比較權(quán)威的教材，同時(shí)注重多樣化與豐富化，即以一本教材為主，多本教材為輔。值得強(qiáng)調(diào)的是，鑒于本科生的知識(shí)結(jié)構(gòu)與知識(shí)需求考慮，主教材應(yīng)較為規(guī)范、系統(tǒng)、全面，且不宜太復(fù)雜、太難及帶有濃厚的專著色彩。同時(shí)，教師在實(shí)際講授過(guò)程中，也應(yīng)依據(jù)本科階段的學(xué)習(xí)特點(diǎn)，對(duì)主教材內(nèi)容進(jìn)行合理的取舍和調(diào)整。其二，教師需注重吸取各教材之所長(zhǎng)，并采用中國(guó)思維方式與通俗易懂的語(yǔ)言，講授國(guó)際范圍內(nèi)所公認(rèn)的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典內(nèi)容，同時(shí)對(duì)國(guó)內(nèi)外不同學(xué)派、不同觀點(diǎn)進(jìn)行對(duì)比與梳理，探索一條介于“思想史雜陳”與“一家之言”之間的“比較—綜合”式路線，提煉國(guó)際視野下的理論共識(shí)以構(gòu)建符合教學(xué)規(guī)范的邏輯框架和理論范式。其三，教師必須求真務(wù)實(shí)、與時(shí)俱進(jìn)，努力探索及向?qū)W生傳輸學(xué)術(shù)前沿動(dòng)態(tài)，不斷補(bǔ)充與更新講授內(nèi)容。在迄今為止存在爭(zhēng)議的一些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上，還需充分挖掘?qū)W生獨(dú)立思維潛能，激發(fā)其從獨(dú)特視角形成獨(dú)特觀點(diǎn)。其四，除了闡述新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論體系與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)外，教師還應(yīng)將中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題引入其中，實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的貫通與融合，使學(xué)生能用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

2.優(yōu)化與創(chuàng)新教學(xué)方法。

在教學(xué)方法上，教師應(yīng)打破陳規(guī)，從教學(xué)實(shí)際出發(fā)，著力營(yíng)建啟發(fā)式教學(xué)、參與式教學(xué)和討論式教學(xué)等各種教學(xué)方法有機(jī)結(jié)合的多元教學(xué)模式，不斷增強(qiáng)學(xué)生主體性和參與性及教學(xué)互動(dòng)性。其一，重點(diǎn)結(jié)合本國(guó)發(fā)展實(shí)際，完善與深入推進(jìn)案例教學(xué)法。首先，教師應(yīng)利用網(wǎng)絡(luò)、書籍等各種可獲取資源，精心收集既具有針對(duì)性也不乏多樣性的素材，并注重盡量選用具有現(xiàn)實(shí)性與典型性的國(guó)內(nèi)案例，尤其關(guān)注當(dāng)前持續(xù)升溫達(dá)到關(guān)注沸點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)現(xiàn)象與問(wèn)題。其次，克服“只重案例，不重分析”的普遍缺陷，激發(fā)學(xué)生利用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)原理深入分析現(xiàn)象背后的深層次根源及消除障礙的治理對(duì)策。其二，依據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)之特點(diǎn)，大力倡導(dǎo)與推行文獻(xiàn)閱讀法。關(guān)于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論觀點(diǎn)爭(zhēng)論接連不斷，要客觀、正確地做出判斷與取舍，除了要理論聯(lián)系實(shí)際外，更重要的是在大量閱讀經(jīng)典文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上深入推敲。教師應(yīng)向?qū)W生列出重要代表人物的代表作（包括專著和論文），學(xué)生可從中選擇各自感興趣的專著和論文反復(fù)閱讀、比較式閱讀與討論式閱讀，甚至可以撰寫讀書筆記以深化理解和強(qiáng)化交流，進(jìn)而不斷提升學(xué)生的專業(yè)理論水平、邏輯思維能力與學(xué)術(shù)論文寫作能力。其三，全方位與多層次推行問(wèn)題教學(xué)法，激活學(xué)生主體性和教學(xué)動(dòng)態(tài)性。教師在整個(gè)教學(xué)過(guò)程中，應(yīng)全面創(chuàng)設(shè)問(wèn)題情境，構(gòu)建以問(wèn)題為中心、以學(xué)生為主體的課前思考、課堂討論和課后交流的創(chuàng)造性教學(xué)方法，旨在改變教師單一信息傳遞模式為信息全溝通模式，不斷建立健全師生間、同學(xué)間的合作與互動(dòng)機(jī)制，這不僅可以推動(dòng)學(xué)生認(rèn)真學(xué)習(xí)本學(xué)科知識(shí)，以及建立行之有效的分析、解決問(wèn)題的思維方式與自主學(xué)習(xí)方式，也能促進(jìn)不同思想觀點(diǎn)之碰撞與交鋒以實(shí)現(xiàn)理論升華。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉甲朋.新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)教學(xué)方法存在的問(wèn)題及其對(duì)策[J].網(wǎng)絡(luò)財(cái)富，2010，（1）.

篇(4)

    [關(guān)鍵詞]合同 合同效力 德國(guó)民法

    附保護(hù)第三人作用之合同，是指特定合同一經(jīng)成立，不僅在合同當(dāng)事人雙方間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)，債務(wù)人對(duì)于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，也應(yīng)負(fù)有照顧、保護(hù)、通知等附隨義務(wù)，債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)，就該特定范圍之人所遭受的損害，也應(yīng)依照合同法的原則，負(fù)賠償責(zé)任。換言之，即特定合同關(guān)系兼具保護(hù)第三人的作用。（注：王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁(yè)、第39頁(yè)。）在我國(guó)附保護(hù)第三人作用之合同尚未上升為法律，其在處理某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附保護(hù)第三人作用之合同制度的有關(guān)問(wèn)題加以探討。

    一、附保護(hù)第三人作用之合同制度的起源探究

    “附保護(hù)第三人作用之契約”系由德國(guó)判例學(xué)說(shuō)孕育而成。德國(guó)判例肯定這一合同形態(tài)，系基于如下的理念：當(dāng)事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人與契約約定之給付自有息息相關(guān)之關(guān)系，契約當(dāng)事人對(duì)于該第三人乃有盡必要“注意”之義務(wù)。該注意義務(wù)為契約之義務(wù)，義務(wù)一有不盡，即構(gòu)成違約。第三人如因而受有損害，自有予以賠償之必要，為達(dá)此目的，自應(yīng)許可該第三人得直接請(qǐng)求賠償損害。（注：（臺(tái)）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁(yè)。）實(shí)際上，契約訂定時(shí)，名義上之當(dāng)事人雖為甲乙雙方，而實(shí)際上該契約之履行否仍關(guān)及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第三人丙丁之利益亦應(yīng)受保護(hù)，于契約未被履行時(shí)，該第三人倘受有損害仍以可請(qǐng)求賠償為宜。（注：（臺(tái)）曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局股份有限公司1996年版，第275、273頁(yè)。）德國(guó)判例學(xué)說(shuō)最初創(chuàng)設(shè)此項(xiàng)制度，適用德國(guó)民典第328條為第三人利益契約條款的規(guī)定作為當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其主要目的在于彌補(bǔ)德國(guó)民法典雇主責(zé)任制度的不足，加強(qiáng)保護(hù)與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人的利益。德國(guó)帝國(guó)法院1930年2月10日的判例堪稱此說(shuō)運(yùn)用的典范，該案的案情是：承租人M太太委請(qǐng)修理行安裝煤氣表，由于修理行雇員的重大過(guò)失（其中一螺絲沒(méi)有擰緊），釀成爆炸事故，未傷及M太太，卻致其所雇女傭身體上部受重傷。依其他國(guó)家法律，于此種情形該女傭無(wú)疑可以對(duì)修理行主張侵權(quán)損害賠償，而且修理行亦應(yīng)對(duì)其雇員在職務(wù)范圍內(nèi)的行為負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。但在德國(guó)，依德國(guó)民法典第831條，雇主可以通過(guò)證明自己對(duì)雇員之選任監(jiān)督已盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)而免責(zé)，而在實(shí)務(wù)上關(guān)于此項(xiàng)免責(zé)舉證，向來(lái)均從寬認(rèn)定；顯然，該女傭主張侵權(quán)損害賠償甚為不利。然而，根據(jù)德國(guó)民法典第278條的規(guī)定，假若對(duì)雇主主張契約法上損害賠償責(zé)任，則雇主不得以證明自己盡了選任和監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)。正是基于上述考慮，上訴法院遂確認(rèn)M太太與修理行之承攬契約乃為第三人利益契約，受害女傭（原告）據(jù)此第三人利益契約可以對(duì)修理行（被告）主張損害賠償。（注：王文欽：《德國(guó)法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學(xué)》1994年第2期。）

    帝國(guó)法院肯定上訴法院所持的原告為為第三人利益契約中第三人的見解，認(rèn)為：契約的解釋，應(yīng)當(dāng)以契約的目的、當(dāng)事人的意圖、交易的性質(zhì)為依據(jù)。本案中，依《德國(guó)民法典》第628條，承租人M太太對(duì)原告之禍福負(fù)有注意義務(wù)。被告應(yīng)該意識(shí)到，契約當(dāng)事人M太太不但有權(quán)要求煤氣表安裝適當(dāng)，而且有權(quán)要求不能對(duì)其本人及其依法對(duì)之禍福負(fù)責(zé)之人的身體健康造成損害。依《德國(guó)民法典》第157條，M太太與修理行的承攬契約，應(yīng)當(dāng)解釋為已包含賦予第三人直接的損害賠償請(qǐng)求權(quán)這一內(nèi)容。因此，根據(jù)《德國(guó)民法典》第328、278條的規(guī)定，帝國(guó)法院判決原告勝訴。

    帝國(guó)法院將《德國(guó)民法典》第328條為第三人利益契約條款作為原告請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，遭到了德國(guó)學(xué)者Larenz教授的批評(píng)，他將此項(xiàng)制度與為第三人利益契約加以區(qū)分，并特將其稱之為“附保護(hù)第三人作用之契約”。依Larenz教授的見解，此項(xiàng)制度乃建立在基于誠(chéng)信原則而發(fā)生的注意、保護(hù)等附隨義務(wù)上。依契約的目的、意義以及誠(chéng)實(shí)信用原則，契約上的注意與保護(hù)等附隨義務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系以致與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，且債權(quán)人對(duì)之負(fù)有照顧及保護(hù)義務(wù)的人。債權(quán)人對(duì)于此等人的禍福負(fù)有共同責(zé)任，從而就此等受其保護(hù)之人不應(yīng)因契約相對(duì)人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。（注：（臺(tái)）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁(yè)。）換言之，此項(xiàng)附隨義務(wù)應(yīng)擴(kuò)張及于債權(quán)人對(duì)之負(fù)有特別注意、保護(hù)義務(wù)的特定第三人，從而在債務(wù)人與第三人之間即產(chǎn)生了一種以誠(chéng)實(shí)信用為基礎(chǔ)，以注意保護(hù)義務(wù)為內(nèi)容的法定債之關(guān)系。然而，實(shí)務(wù)上最大的困難在于“特定第三人”的范圍應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)加以確定。契約債務(wù)人的責(zé)任的擴(kuò)大必須有正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。因?yàn)閭鶆?wù)人應(yīng)能認(rèn)識(shí)到契約相對(duì)人對(duì)此人的安全具有如同自己安全一般的信賴，并且享有此種契約保護(hù)者，系債務(wù)人可得預(yù)見的特定范圍的人。Larenz教授認(rèn)為，所謂第三人并非泛指?jìng)鶛?quán)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付受到影響之人，即債權(quán)人對(duì)于其禍福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)者，例如債權(quán)人之妻兒、受雇人，以及其所延請(qǐng)之醫(yī)生等。（注：王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第34頁(yè)、第39頁(yè)。）Larens教授此項(xiàng)見解被德國(guó)判例采納。

    德國(guó)聯(lián)邦法院1973年9月19日判決再次重申：“附保護(hù)第三人作用之契約中第三人的范圍不宜過(guò)于擴(kuò)大，這是原則。”（注： Markesinis. An Expanding Tort Law——The Price of a Rigid Contract Law.103 LQR （1987）。P361、362.）

    二、附保護(hù)第三人作用之合同的發(fā)生依據(jù)

    附保護(hù)第三人作用合同發(fā)生的依據(jù)是債務(wù)人違背其依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)——附隨義務(wù)。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，合同在訂立時(shí)或履行后，當(dāng)事人負(fù)有一定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)具體包括：使用方法的告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)，協(xié)作、照顧和保護(hù)義務(wù)和不得欺詐他人。附隨義務(wù)是依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，其主要功能在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，并使債權(quán)人以及與債權(quán)人有特定關(guān)系的第三人的人身和其他利益，不致因債務(wù)人的行為而遭致?lián)p害，因此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人及與之有特定關(guān)系的第三人遭到損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。附保護(hù)第三人作用之合同，正是建立在基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)之上的。依照誠(chéng)實(shí)信用原則以及合同的目的，合同上的注意、保護(hù)義務(wù)，不僅對(duì)合同相對(duì)人存在，而且也應(yīng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系而與債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，而債權(quán)人對(duì)其負(fù)有照顧及保護(hù)之人，如房屋租賃合同中與承租人共同居住的人。第三人并不是合同的當(dāng)事人，債務(wù)人對(duì)其不負(fù)有給付義務(wù)，僅負(fù)有一定的注意及保護(hù)義務(wù)，該第三人除于債務(wù)人違反此項(xiàng)義務(wù)時(shí)得依合同請(qǐng)求賠償外，并無(wú)合同上的給付請(qǐng)求權(quán)。債務(wù)人對(duì)第三人基于合同承擔(dān)損害賠償責(zé)任的原因，首先，是債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識(shí)到合同相對(duì)人對(duì)第三人的安全具有如同自己安全一樣的信賴，由于第三人同債權(quán)人具有十分密切的特殊關(guān)系，要么是債權(quán)人的親屬，要么是與債權(quán)人共同居住的人，要么是債權(quán)人雇傭的人，債權(quán)人與第三人已經(jīng)形成密不可分的關(guān)系，債務(wù)人基于合同對(duì)債權(quán)人負(fù)有注意，保護(hù)等附隨義務(wù)時(shí)，顯然應(yīng)當(dāng)注意到第三人的存在，他對(duì)與債權(quán)人關(guān)系密切的第三人，自然也應(yīng)當(dāng)負(fù)注意、保護(hù)等附隨義務(wù)，自己違反合同義務(wù)，不僅會(huì)給債權(quán)人造成損害，而且會(huì)及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對(duì)第三人利益的保護(hù)，如果不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權(quán)之訴，而侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任對(duì)第三人的保護(hù)是不同的：（1）歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任或過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，不論合同當(dāng)事人是否具有故意或過(guò)失，只要當(dāng)事人未按約履行義務(wù)，而且不具有有效的抗辯事由，就必須承擔(dān)違約責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任通常是以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)的一般原則的。（2）舉證責(zé)任不同，在合同責(zé)任中，債權(quán)人對(duì)債務(wù)不履行的歸責(zé)事由，不負(fù)舉證責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，被害人對(duì)加害人的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在”，因此，舉證責(zé)任的不同，直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益。合同之訴對(duì)第三人的保護(hù)更加有利。（3）訴訟時(shí)效期間不同，大多數(shù)國(guó)家的民法典對(duì)合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時(shí)效期間。從我國(guó)《民法通則》的規(guī)定來(lái)看，因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其訴訟時(shí)效一般為一年，而因違約產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效一般為二年。（4）對(duì)“純經(jīng)濟(jì)損失”的保護(hù)不同。“純經(jīng)濟(jì)損失”是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，可以分為人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害和經(jīng)濟(jì)利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無(wú)體損害；無(wú)體損害的發(fā)生，有因?yàn)榍趾θ松頇?quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)而產(chǎn)生（即附隨經(jīng)濟(jì)損失），有獨(dú)立于有體損害而產(chǎn)生（即純經(jīng)濟(jì)損失）。（注：邱琦：《過(guò)失不當(dāng)陳述之研究》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文1992年第14、24、29～30期。）比如，王小姐系飯店負(fù)責(zé)接待來(lái)賓的前臺(tái)經(jīng)理，駕車上班途中因出租車司機(jī)于某違章導(dǎo)致兩車相撞發(fā)生車禍致面部嚴(yán)重受傷，后雖經(jīng)整容手術(shù)，但仍然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺(tái)經(jīng)理，遂將其辭退，王小姐因此每月減少工資收入5000 元。此案中，王小姐人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫(yī)藥費(fèi)及汽車修理費(fèi)的支出則為附隨經(jīng)濟(jì)損失。王小姐因面部容貌被毀招致被辭退減少之工資損失則為純經(jīng)濟(jì)損失，且為所謂“因第三人之有體損害而發(fā)生的純經(jīng)濟(jì)損失”。（注：邱琦：《過(guò)失不當(dāng)陳述之研究》，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文1992年第14、 24、29～30期。）英美法傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)和判例認(rèn)為，有體損害、附隨經(jīng)濟(jì)損失可獲侵權(quán)法救濟(jì)，而純經(jīng)濟(jì)損失原則上不得請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。《德國(guó)民法典》第 823條第1項(xiàng)規(guī)定“因故意或過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。”根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，在德國(guó)，侵權(quán)行為侵害的法益，必須是生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他經(jīng)法院所確認(rèn)的權(quán)利（例如人格權(quán)、營(yíng)業(yè)權(quán)）；被害法益如果不是德國(guó)民法典第823條第1項(xiàng)所列舉的權(quán)利，或?yàn)闄?quán)利以外的利益，則只有根據(jù)《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)或第826條的規(guī)定請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償，從而加害行為必須是違反保護(hù)他人法律的行為或故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為。（12）換言之，英美法所謂“有體損害”以及“附隨經(jīng)濟(jì)損失”在德國(guó)亦可依《德國(guó)民法典》第823條第 1項(xiàng)獲得侵權(quán)法救濟(jì)，“純經(jīng)濟(jì)損失”則除非有符合《德國(guó)民法典》第823條第2項(xiàng)及第826條規(guī)定的情形，不得主張侵權(quán)損害賠償。（注：王文欽：《德國(guó)法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展》，《中外法學(xué)》1994年第2期。）為了彌補(bǔ)侵權(quán)法的不足，德國(guó)遂創(chuàng)設(shè)了附保護(hù)第三人作用之合同，將其適用于 “純經(jīng)濟(jì)損失”的賠償。在我國(guó)，法律雖無(wú)明文規(guī)定，但在審判實(shí)踐中，對(duì)當(dāng)事人遭受的“純經(jīng)濟(jì)損失”一般不被算作侵權(quán)之訴的損失進(jìn)而被害人不能獲得賠償，但在違約之訴中，“純經(jīng)濟(jì)損失”是可以獲得賠償?shù)摹Ｒ虼耍瑐鶆?wù)人于履行中，在加害債權(quán)人或第三人的情況下，如果只允許第三人提起侵權(quán)之訴，那么對(duì)第三人的保護(hù)是不周全的，甚至?xí)斐刹缓侠淼慕Y(jié)果。可見，將特定范圍之第三人納入合同法保護(hù)范圍實(shí)有必要。

    三、附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件

    附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件是：

    1、第三人須與合同債務(wù)人的債務(wù)履行有息息相關(guān)的關(guān)系，而且因債務(wù)人的債務(wù)履行不當(dāng)時(shí)，也如債權(quán)人一樣受有危險(xiǎn)（或受到影響）。這就是通常所說(shuō)的履行相關(guān)性要件。

    2、合同債權(quán)人須對(duì)于第三人具有關(guān)照義務(wù)或因與之相處甚近，視該第三人的安全如同自己的安全。

    3、合同債務(wù)人于合同訂立時(shí)（或協(xié)商開始時(shí)）明知第三人與其債務(wù)履行有關(guān)聯(lián)且受債權(quán)人的照顧與保護(hù)。依社會(huì)一般理解，被告應(yīng)知道自己不適當(dāng)履行合同會(huì)給原告及家屬帶來(lái)?yè)p害。

    四、附保護(hù)第三人作用之合同與合同相對(duì)性原理

    按照合同相對(duì)性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對(duì)與其無(wú)合同關(guān)系的第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。（注：王利明：《民商法研究》第三輯，法律出版社1999年版，第437頁(yè)。）由于附保護(hù)第三人作用之合同要求債務(wù)人對(duì)合同以外的第三人承擔(dān)合同責(zé)任，因此，附保護(hù)第三人作用之合同實(shí)際上是打破了合同相對(duì)性原理，據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為附保護(hù)第三人作用之合同的適用并非十分合理。不可否認(rèn)，附保護(hù)第三人作用之合同在審判實(shí)踐中的適用確實(shí)還存在著一些障礙，這可能就是附保護(hù)第三人作用之合同制度產(chǎn)生近百年來(lái)始終未能上升為成文法的原因。但是，債的關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，當(dāng)事人在為締結(jié)合同而進(jìn)行接觸和磋商的那時(shí)起，即由一般的普通社會(huì)生活關(guān)系進(jìn)入了一種特別關(guān)系，基于誠(chéng)實(shí)信用原則，在當(dāng)事人間形成了一種類似契約的信賴關(guān)系。（注：（臺(tái)）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁(yè)。）此種信賴關(guān)系的成立，非基于當(dāng)事人的意思表示，其直接產(chǎn)生于公平正義觀念。基于這種信賴關(guān)系，契約當(dāng)事人負(fù)有照顧、忠實(shí)、說(shuō)明、通知等義務(wù)，以期輔助實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的給付利益，與此同時(shí)，為保護(hù)債權(quán)人的人身、財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)益，契約當(dāng)事人尚負(fù)有保護(hù)、注意義務(wù)等。隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，加強(qiáng)對(duì)受害人的法律救濟(jì)已成為共識(shí)，為克服傳統(tǒng)契約法理論和侵權(quán)行為法制度的不足，附隨義務(wù)有必要擴(kuò)大，于是，締約過(guò)失責(zé)任理論、侵害債權(quán)制度等打破合同相對(duì)性原則的制度和理論便應(yīng)運(yùn)而生。此種理論和制度與傳統(tǒng)理論與制度認(rèn)為契約責(zé)任的成立以當(dāng)事人間存有契約關(guān)系有很大的不同，此類制度和理論，拓寬了附隨義務(wù)的范圍，完善了附隨義務(wù)理論，無(wú)論何者，其所違反的均非契約上的給付義務(wù)，但加害人均得以契約承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此被稱為契約責(zé)任的擴(kuò)張。契約責(zé)任的擴(kuò)張，主要是因?yàn)樵械钠跫s理論不完備，不能很好地解決契約當(dāng)事人之間的利益平衡問(wèn)題，除此之外，是為了彌補(bǔ)侵權(quán)法的不足。而附保護(hù)第三人作用之合同產(chǎn)生的依據(jù)也是附隨義務(wù)，其性質(zhì)也屬契約責(zé)任的擴(kuò)張，在附保護(hù)第三人作用之合同發(fā)生作用的場(chǎng)合，如果拘泥于合同的相對(duì)性原理，與合同一方當(dāng)事人有特殊關(guān)系的無(wú)辜的受害人所受到的損害將無(wú)法基于合同獲得最充分的賠償，這對(duì)無(wú)辜的受害人是不公平的。為了加強(qiáng)對(duì)與債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人的保護(hù)，契約責(zé)任則有擴(kuò)張的必要，這與保護(hù)被害人的理念相吻合。（注：（臺(tái)）劉春堂：《民商法論文集》（二），自版，第82、82、86頁(yè)。）因此，我們認(rèn)為，附保護(hù)第三人作用之合同在保護(hù)第三人方面有其獨(dú)特的價(jià)值，不應(yīng)因其違反了合同相對(duì)性原理就否定之。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，如果不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大附保護(hù)第三人作用之合同的適用范圍，令債務(wù)人對(duì)任何第三人所受的損害均承擔(dān)違約責(zé)任，將會(huì)侵害債務(wù)人的利益。在實(shí)踐中，必須嚴(yán)格控制第三人的范圍，附保護(hù)第三人作用之合同中的第三人，并非泛指?jìng)鶛?quán)人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務(wù)人的給付受到影響的人。具體講，是債權(quán)人對(duì)其安危基于親屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定關(guān)系而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)的人，如買受人的家人。在這個(gè)特定范圍內(nèi)的第三人，債務(wù)人完全應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其與債權(quán)人所具有的特殊關(guān)系，依誠(chéng)實(shí)信用原則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給予注意、保護(hù)、照顧使其不致因其給付而遭受損害。

    五、結(jié)論

    在我國(guó)，在產(chǎn)品責(zé)任方面，附保護(hù)第三人作用之合同非常有用武之地。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，在銷售者售出的產(chǎn)品不合格的情況下，用戶和消費(fèi)者只能直接向與其有合同關(guān)系的銷售者提出請(qǐng)求，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者請(qǐng)求；只有當(dāng)產(chǎn)品因存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，受害人方可基于侵權(quán)行為的規(guī)定向生產(chǎn)者、銷售者提出請(qǐng)求。但現(xiàn)實(shí)生活中，直接向用戶、消費(fèi)者銷售產(chǎn)品的銷售者，常因關(guān)閉、破產(chǎn)、歇業(yè)等原因不復(fù)存在，于此情形，拘泥于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第28條的規(guī)定，將使消費(fèi)者購(gòu)買的不合格產(chǎn)品無(wú)法得以退還。為加強(qiáng)對(duì)作為最終買主的龐大消費(fèi)者的法律保護(hù)，我國(guó)法律應(yīng)允許最終買主向與其無(wú)合同關(guān)系的賣主及生產(chǎn)者提起訴訟。可以借鑒附保護(hù)第三人作用之合同的理論，擴(kuò)大合同對(duì)第三人的保護(hù)，使第三人可依據(jù)合同對(duì)與其無(wú)合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者等提起訴訟和請(qǐng)求。擴(kuò)大合同對(duì)第三人的保護(hù)的依據(jù)在于：產(chǎn)品的制造者、銷售者通常就其制造、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有明示的或默示的擔(dān)保義務(wù)。尤其是就默示擔(dān)保來(lái)說(shuō)，它是法律為保護(hù)買受人利益而規(guī)定的制造者、銷售者所應(yīng)盡的義務(wù)，不論當(dāng)事人在合同中是否規(guī)定，制造者、銷銷售者均應(yīng)負(fù)此義務(wù)，此種擔(dān)保義務(wù)不僅在效力上及于買受人，而且應(yīng)及于與買受人有密切關(guān)系的人或使用產(chǎn)品的消費(fèi)者。例如：法律規(guī)定生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)負(fù)有保證其產(chǎn)品不存在危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)的擔(dān)保義務(wù)，此種義務(wù)不僅僅是針對(duì)買受人而設(shè)的，而且是針對(duì)一切使用產(chǎn)品的消費(fèi)者所設(shè)定的。正是因?yàn)閾?dān)保義務(wù)要及于第三人，因此合同關(guān)系也應(yīng)在效力上擴(kuò)及到第三人，這樣，第三人才可以基于品質(zhì)擔(dān)保而跨越數(shù)個(gè)流轉(zhuǎn)合同而直接向生產(chǎn)廠商、銷售者主張權(quán)利。如果廠商在其制造的商品標(biāo)識(shí)上所附的免責(zé)條款不合理，或銷售者與買受人所訂的合同中的免責(zé)條款不合理，消費(fèi)者也可以跨越數(shù)個(gè)合同關(guān)系而主張合同無(wú)效。當(dāng)然，擴(kuò)大合同關(guān)系對(duì)第三人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)明確第三人的范圍。

篇(5)

論文關(guān)鍵詞 無(wú)因管理 理論基礎(chǔ) 價(jià)值

在大陸法系國(guó)家，無(wú)因管理是債法具有重要地位的原因之一。一般認(rèn)為，無(wú)因管理是指“無(wú)法律上之義務(wù)而為他人管理其事務(wù)”的行為。無(wú)因管理是以直接形成一種法定之債為途徑，并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互的訴權(quán)的法律體系。正如產(chǎn)生其他法定之債的原因，如不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為等相同，無(wú)因管理必須有一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x與明確的范圍。

一、無(wú)因管理制度的來(lái)源

無(wú)因管理的規(guī)定在法律中出現(xiàn)最早的記載位于羅馬法。對(duì)于關(guān)債的規(guī)定，優(yōu)士丁尼在《民法大全》將其劃分為：契約、私犯、準(zhǔn)契約與準(zhǔn)私犯四類。其中的準(zhǔn)契約是指那些非從契約產(chǎn)生，但與契約十分相似的債。羅馬法中的準(zhǔn)契約之債主要處理關(guān)于無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美⒈O(jiān)護(hù)與保佐、繼承、共有、服務(wù)單位對(duì)旅客攜帶物品與海損方面的問(wèn)題。

大陸法系各國(guó)均繼受了羅馬法中的這一制度，將無(wú)因管理納入到其民法制度中。法國(guó)法上的無(wú)因管理承襲羅馬法，其內(nèi)涵與羅馬法保一致，也稱作事務(wù)管理，屬于準(zhǔn)契約的一種。早期法國(guó)法的無(wú)因管理的范圍非常廣泛，包括了本應(yīng)該屬于不當(dāng)?shù)美膬?nèi)容。而同屬大陸法系的《德國(guó)民法典》則拋棄了準(zhǔn)契約的概念，將無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?guī)定為兩種不同債的發(fā)生原因，將無(wú)因管理作為債的獨(dú)立發(fā)生依據(jù)而進(jìn)行了專門規(guī)定。隨后的《瑞士民法典》雖然沒(méi)有超脫德國(guó)的模式，但在《日本民法典》中，卻已經(jīng)將無(wú)因管理作為一種獨(dú)立的法定之債，至此確立了無(wú)因管理在債法中的獨(dú)立地位。

二、無(wú)因管理制度的歷史演變

（一）準(zhǔn)契約理論

“準(zhǔn)契約”是羅馬法首創(chuàng)的概念，是除契約、侵權(quán)行為等以外的債的發(fā)生原因。即指未得到當(dāng)事人的同意而基于一方自愿的行為或其他法律事實(shí)，實(shí)際發(fā)生與締結(jié)契約的同一效果，因此羅馬法上的準(zhǔn)契約外延廣泛。但在法國(guó)法中，這二者的范圍界定是十分模糊的，大多數(shù)時(shí)準(zhǔn)契約所指的行為是包含了部分不當(dāng)?shù)美麅?nèi)容的無(wú)因管理行為。

準(zhǔn)契約學(xué)說(shuō)在今天的大陸法系國(guó)家已經(jīng)鮮少有人使用，原因不僅在于準(zhǔn)契約語(yǔ)意范圍本身的不確定性，還因?yàn)閷o(wú)因管理視為一個(gè)準(zhǔn)契約既不合理，也不公平，畢竟，在管理人基于管理意思而為擅自為管理行為的情況下，管理人與本人之間并不存在合同。管理人的管理意圖與契約關(guān)系中當(dāng)事人合意有著根本的區(qū)別，他所承擔(dān)的義務(wù)也絕非因?yàn)楣芾硪鈭D而產(chǎn)生的。正因如此，現(xiàn)代學(xué)界的通說(shuō)為無(wú)因管理是法定之債是一種獨(dú)立的債的發(fā)生原因。

（二）法定債務(wù)理論

現(xiàn)論認(rèn)為，無(wú)因管理之債屬于事實(shí)行為，而非民事法律行為。也就是說(shuō)，有無(wú)管理意思并非無(wú)因管理的必備要素，也無(wú)需管理者以某種明確的，旨在設(shè)立某種民事法律關(guān)系的意圖來(lái)實(shí)施管理行為。無(wú)因管理之債的權(quán)利義務(wù)是因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的，并非出于雙方合意，與意定之債也完全不同。

無(wú)論是在德國(guó)、瑞士、日本還是在我國(guó)，無(wú)因管理之債的效力都由制定法作出明確的規(guī)定，因此，認(rèn)定無(wú)因管理之債的理論基礎(chǔ)在于法律的規(guī)定基本已成定局。其唯一的不足僅在于，它雖然說(shuō)明了管理人與本人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是由法律規(guī)定的，但并未明確法律為什么規(guī)定這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正因如此，對(duì)于無(wú)因管理制度建設(shè)理由的探尋，又將理論導(dǎo)向了新的領(lǐng)域。

（三）利他主義理論

這是迄今為止影響最大，得到廣泛認(rèn)同的無(wú)因管理的理論基礎(chǔ)。德法兩國(guó)有學(xué)者認(rèn)為無(wú)因管理制度是一種道義上的責(zé)任，是人類的道德觀促使的一種互助行為在法律上衍生而出的表現(xiàn)。對(duì)于這種行為在宏觀的意義上給予肯定與褒獎(jiǎng)——這種傾向體現(xiàn)在法律意義上，就是所謂的“利他主義”學(xué)說(shuō)。

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)利他主義的反對(duì)聲音主要集中在講道德納入法律考量范圍的必要性之中，無(wú)因管理盡管只是一種道義上的責(zé)任，但如果因?yàn)檫@點(diǎn)就反對(duì)將其列入法律之中，則會(huì)割裂道德與法律的關(guān)聯(lián)。隨著社會(huì)發(fā)展，很多道德內(nèi)容已經(jīng)逐漸被囊括進(jìn)法律之中，無(wú)因管理也正是在這個(gè)進(jìn)程中被納入法律的范圍內(nèi)的。在今天，無(wú)因管理制度在很多方面發(fā)揮著它的功能，除了鼓勵(lì)社會(huì)互助外，還有禁止干涉他人事物，這在個(gè)人與社會(huì)之間尋求到了一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。

（四）不公平犧牲理論

除了利他主義說(shuō)之外，還有“不公平犧牲說(shuō)”可以作為無(wú)因管理的理論根據(jù)。根據(jù)這一學(xué)說(shuō)，被管理人應(yīng)該償還或補(bǔ)償被管理人的勞動(dòng)與支出。根據(jù)這種觀點(diǎn)，無(wú)因管理管理人為管理時(shí)所支出的一切報(bào)酬都可以向本人請(qǐng)求支付，無(wú)論這種管理是適法，或者是否給本人帶來(lái)了利益，其均有權(quán)利享有求償請(qǐng)求權(quán)。

本理論相對(duì)于利他主義理論來(lái)說(shuō)，更好的解釋了為什么要返還管理人以必要費(fèi)用。管理人為了本人的利益而進(jìn)行管理，造成了管理人的不公平的犧牲，至少應(yīng)給予管理人以基本的費(fèi)用償還。但同時(shí)也不得不看到，本理論在保護(hù)了管理人利益的同時(shí)，不可避免的忽視了本人利益的保護(hù)。因此，當(dāng)管理人做出有違本人利益的管理時(shí)，不公平犧牲理論必須要結(jié)合利他主義理論使用。

三、無(wú)因管理的制度價(jià)值及法律地位

（一）無(wú)因管理的制度價(jià)值

無(wú)因管理制度在大陸法系發(fā)展到今天，其制度價(jià)值與羅馬法相比已經(jīng)有了很大的區(qū)別。羅馬法上的無(wú)因管理是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，管理臨時(shí)離家之人的事務(wù)在很大程度上是戰(zhàn)爭(zhēng)引發(fā)的一種社會(huì)需要。因此無(wú)因管理是為滿足被管理人的需要、維護(hù)被管理人的利益而產(chǎn)生的，起初只賦予被管理人以訴權(quán)，管理人的相對(duì)訴權(quán)是后來(lái)被確立的。實(shí)際上仍然是維護(hù)被管理人的利益。現(xiàn)代民法典的無(wú)因管理制度以管理人的請(qǐng)求權(quán)為中心，強(qiáng)調(diào)管理人行為的正義性和適法性。從現(xiàn)代民法私權(quán)神圣，從意思自治和責(zé)任自負(fù)的理念來(lái)看，“任何人只能被他所同意的義務(wù)所約束”，未經(jīng)要求擅自干涉他人事務(wù)，應(yīng)由行為人自己承擔(dān)后果，被管理人不應(yīng)因此負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。但無(wú)因管理制度以利他主義為出發(fā)點(diǎn)，不但承認(rèn)這種干涉的正當(dāng)性，更賦予為他人利益行事的管理人以請(qǐng)求權(quán)，允許其向被管理人索回支出的費(fèi)用，目的是鼓勵(lì)社會(huì)互助，以維護(hù)社會(huì)利益。這是今天為立法和學(xué)理所公認(rèn)的無(wú)因管理制度的價(jià)值所在。

如何協(xié)調(diào)管理人與本人之間的利益均衡，是無(wú)因管理制度需要解決的最大問(wèn)題。首先，就無(wú)因管理制度的立法指導(dǎo)思想而言。創(chuàng)設(shè)無(wú)因管理制度的最初動(dòng)機(jī)，是為了更為有效地保護(hù)本人的利益，進(jìn)而寓有符合社會(huì)利益之意。權(quán)衡雙方的利益，應(yīng)該更加著眼于管理人的利益保護(hù)，使其擺脫負(fù)擔(dān)，解除管理時(shí)的后顧之憂，并最終更好的保護(hù)其的利益。其次，就無(wú)因管理制度的規(guī)范功能而言，通過(guò)法律手段保護(hù)也是必要的。無(wú)因管理本是一個(gè)道德范疇，但既然法律將其規(guī)定為一個(gè)制度，就有必要從雙方面對(duì)其同時(shí)進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)到調(diào)試社會(huì)關(guān)系的目的。最后，創(chuàng)設(shè)無(wú)因管理制度時(shí)，應(yīng)該合理平衡管理人與被管理人之間的雙重利益，進(jìn)而鼓勵(lì)人們?nèi)?shí)施符合道德標(biāo)準(zhǔn)的管理行為，這將對(duì)此制度的合理創(chuàng)設(shè)便有著深遠(yuǎn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。

無(wú)因管理不單純是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從更廣泛的意義講，它是一種催動(dòng)社會(huì)公益，指引社會(huì)政策的價(jià)值取向。無(wú)因管理制度的價(jià)值，從規(guī)范社會(huì)秩序的意義上來(lái)說(shuō)，是在引領(lǐng)一種社會(huì)團(tuán)結(jié)與救助危難的觀念。社會(huì)的秩序與穩(wěn)定，最終將細(xì)化為對(duì)每個(gè)人利益的保護(hù)。無(wú)因管理制度鼓勵(lì)社會(huì)互助，激勵(lì)人們的道德情操，強(qiáng)化從困境中挽救他人的社會(huì)觀念，最終在整個(gè)社會(huì)普及一種自覺(jué)救助他人的風(fēng)尚，最終保護(hù)了意思自治與社會(huì)成員的個(gè)體利益。

（二）無(wú)因管理制度在法律中的定位

無(wú)因管理在法律中的定位，包括以下兩方面的含義。第一是在法學(xué)研究中的定位，第二是在實(shí)體民法典中的定位。法學(xué)研究中的定位將是法典規(guī)定的基礎(chǔ)，主要考慮對(duì)無(wú)因管理制度的定性問(wèn)題，要么按照傳統(tǒng)理論上的準(zhǔn)契約來(lái)定位，要么將其作為與合同、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為并列的，債的發(fā)生依據(jù)之一。在實(shí)際的立法規(guī)定上，爭(zhēng)議主要圍繞著無(wú)因管理制度應(yīng)該細(xì)化到何處——即，應(yīng)該放置在民法典的哪個(gè)位置上。關(guān)于前者，目前理論界的爭(zhēng)議并不大，現(xiàn)代以后，無(wú)因管理制度是債的發(fā)生原因之一，這已經(jīng)是普遍的定論。但后一方面的問(wèn)題，至今仍然存在很大的爭(zhēng)議。

篇(6)

一、檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時(shí)法國(guó)將國(guó)王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國(guó)家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時(shí)都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說(shuō)明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢(shì)群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對(duì)稱的訴訟,受害方常因承受壓力過(guò)大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動(dòng)訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無(wú)直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個(gè)人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長(zhǎng)期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害 國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個(gè)人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時(shí)候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國(guó)的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動(dòng);檢察機(jī)關(guān)對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對(duì)損害國(guó)家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國(guó)家社會(huì)公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無(wú)疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國(guó)外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國(guó)。18 世紀(jì)大革命后,法國(guó)就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國(guó)《法國(guó)民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時(shí),有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國(guó)現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實(shí)施妨害公共之訴時(shí),檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)議的審理過(guò)程,隨后資本主義國(guó)家紛紛效仿,無(wú)論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對(duì)民事爭(zhēng)執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國(guó)家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國(guó)家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國(guó)民事起訴法規(guī)定,檢察官對(duì)于婚姻無(wú)效案件、申請(qǐng)禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動(dòng)案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨(dú)立地提出申訴并提起上訴。在英國(guó),檢察長(zhǎng)在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長(zhǎng)同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來(lái)越多的國(guó)家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國(guó)家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會(huì)主義國(guó)家也先后規(guī)定了該項(xiàng)制度。前蘇聯(lián)是率先實(shí)行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會(huì)主義國(guó)家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國(guó)家民事起訴法典,對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對(duì)民事審判、行政審判等訴訟活動(dòng)的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。

篇(7)

摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過(guò)意思表示來(lái)實(shí)現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過(guò)自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認(rèn)可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護(hù)力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會(huì)因?yàn)閮?nèi)外的不一致而導(dǎo)致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯(cuò)誤便是其中的一種。意思表示錯(cuò)誤違反了私法自治的原則，對(duì)它進(jìn)行研究，進(jìn)而加以救濟(jì)是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢(shì)。

 

關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為

作者簡(jiǎn)介：董珊珊，華南師范大學(xué)法學(xué)院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。

中圖分類號(hào)：d923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）09-015-02

一、兩大法系比較研究

（一）大陸法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果

意思表示的錯(cuò)誤起源于羅馬法，并在歷史的長(zhǎng)河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯(cuò)誤制度逐漸被大陸法系國(guó)家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國(guó)法模式和以意思表示的過(guò)程為角度的德國(guó)法模式。

 

以德國(guó)法模式為例，《德國(guó)民法典》的制定要比《法國(guó)民法典》晚，但意思表示的錯(cuò)誤理論在《德國(guó)民法典》中卻得到了劃時(shí)代的發(fā)展，同時(shí)德國(guó)人的嚴(yán)謹(jǐn)性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國(guó)，法學(xué)家薩維尼是錯(cuò)誤理論的集大成者，他認(rèn)為，表示錯(cuò)誤是值得法律保護(hù)的，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。表示錯(cuò)誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無(wú)意的在表示上犯錯(cuò)誤；而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是動(dòng)態(tài)的，是在意思形成過(guò)程中出現(xiàn)的錯(cuò)誤。第二次草案中對(duì)錯(cuò)誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯(cuò)誤制度。德國(guó)民法學(xué)者依據(jù)在意思表示傳達(dá)過(guò)程中錯(cuò)誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對(duì)象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個(gè)階段：豍

 

第一階段是意思的形成階段。一個(gè)意思的形成的過(guò)程中會(huì)受到不同因素的影響。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤，稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤或者意思形成錯(cuò)誤。

第二階段是如何將形成的意思表示出來(lái)的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過(guò)一定的方式表示出來(lái)，這時(shí)的錯(cuò)誤主要就是這個(gè)表示的方式，這時(shí)便產(chǎn)生內(nèi)容錯(cuò)誤或稱為意義錯(cuò)誤。

 

第三階段是通過(guò)方式將意思表達(dá)于外的階段。這個(gè)階段的錯(cuò)誤成為表達(dá)錯(cuò)誤或者表示行為的錯(cuò)誤。如甲欲買a而誤指b，即表達(dá)錯(cuò)誤。

第四階段是意思的傳達(dá)階段。當(dāng)事人之間為非對(duì)話的意思表示時(shí)，需要使用傳達(dá)機(jī)關(guān)。傳達(dá)機(jī)關(guān)在傳送過(guò)程中發(fā)生錯(cuò)誤，如傳達(dá)內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達(dá)機(jī)關(guān)將意思傳達(dá)給了非相對(duì)人等。這個(gè)階段的錯(cuò)誤就被稱為傳達(dá)錯(cuò)誤。

 

第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達(dá)相對(duì)人之后，相對(duì)人對(duì)于表意人和傳達(dá)人正確的表達(dá)做出了錯(cuò)誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯(cuò)誤。

以上這些錯(cuò)誤類型，是德國(guó)民法上關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的一般分類。但復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中還存在其他一些常見的錯(cuò)誤，對(duì)于這些錯(cuò)誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯(cuò)誤類型在理論上是不明確的。

 

（二）普通法上的錯(cuò)誤類型及其相應(yīng)的法律效果

在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對(duì)價(jià)理論”。在普通法上，一直到19世紀(jì)都還是關(guān)注表意人一方的真意保護(hù)。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯(cuò)誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對(duì)于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。

 

在英國(guó)，對(duì)于意思表示錯(cuò)誤制度的救濟(jì)方式有兩種途徑。一種是通過(guò)普通法進(jìn)行救濟(jì)，另外一種是通過(guò)衡平法進(jìn)行救濟(jì)。在美國(guó)，意思表示的錯(cuò)誤是指與事實(shí)不一致的認(rèn)識(shí)，可以劃分為單方錯(cuò)誤和雙方錯(cuò)誤。豎單方的錯(cuò)誤是指一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)不正確的情況。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，由于信奉“當(dāng)事人最好的救濟(jì)是不犯錯(cuò)誤”豏，因此單方錯(cuò)誤，對(duì)合同的生效沒(méi)有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對(duì)的保護(hù)，試著承認(rèn)一定限度的單方錯(cuò)誤可以主張撤銷，如表意人的錯(cuò)誤為相對(duì)人所明知的情形即是如此；雙方錯(cuò)誤是指雙方當(dāng)事人均對(duì)合同事實(shí)發(fā)生了相同或不同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。法院受理的大多也是雙方錯(cuò)誤。以雙方錯(cuò)誤為由撤銷合同的，必須是雙方當(dāng)事人在訂約中存在的錯(cuò)誤足以影響協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，影響整個(gè)合同的效力，并且這個(gè)錯(cuò)誤不屬于表意人本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，解除合同并恢復(fù)原狀，并不會(huì)給其中的任何一方當(dāng)事人造成不利的影響。

 

二、我國(guó)法的缺陷

關(guān)于意思表示錯(cuò)誤的制度，我國(guó)現(xiàn)行法律中并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國(guó)法律中出現(xiàn)了一個(gè)類似意思表示錯(cuò)誤制度的“重大誤解”。我國(guó)1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對(duì)“重大誤解”的意思表示不一致進(jìn)行規(guī)定。由此看出，對(duì)于意思表示錯(cuò)誤，在《民法通則》中，并不存在一個(gè)完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無(wú)從提及。我國(guó)法對(duì)于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個(gè)分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒(méi)有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒(méi)有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細(xì)探究我國(guó)現(xiàn)行的立法，對(duì)于“重大誤解”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯(cuò)誤相互交錯(cuò)的。對(duì)于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無(wú)效等，我國(guó)法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對(duì)比較混亂。豐

 

我國(guó)法的另外一個(gè)缺陷就是立法技術(shù)。對(duì)于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，筆者認(rèn)為需要用專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)加以規(guī)定，而我國(guó)法僅僅用“重大誤解”這個(gè)日常用語(yǔ)來(lái)表達(dá)。更為嚴(yán)重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對(duì)這個(gè)“重大誤解”進(jìn)行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學(xué)理上“意思表示錯(cuò)誤”的內(nèi)涵。這樣一個(gè)混亂的法律用語(yǔ)將不會(huì)有利于我國(guó)立法的進(jìn)程。

 

三、完善及構(gòu)建

筆者認(rèn)為，在未來(lái)《民法典》制定過(guò)程中，對(duì)于意思表示錯(cuò)誤這個(gè)制度，《德國(guó)民法典》關(guān)于意思表示錯(cuò)誤制度的規(guī)定不失為我國(guó)立法可以參照的一個(gè)藍(lán)本。

在我國(guó)未來(lái)的立法中，首先應(yīng)當(dāng)取締“重大誤解”這個(gè)稱謂，取之以“錯(cuò)誤”代之。這樣，對(duì)于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復(fù)存在了。錯(cuò)誤，指表意人對(duì)法律行為的事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。而誤解，則屬于對(duì)于合約內(nèi)容的錯(cuò)誤，而非對(duì)整個(gè)法律行為的事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。豑

 

其次，在我國(guó)未來(lái)民事立法中，在確立了意思表示錯(cuò)誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯(cuò)誤的制度。對(duì)此，可以借鑒德國(guó)法對(duì)意思表示錯(cuò)誤的階段性劃分而對(duì)錯(cuò)誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認(rèn)為可以分為以下幾種樣態(tài)進(jìn)行規(guī)定：豒

 

1.動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。表意人的內(nèi)心意思與事實(shí)不一致的情形。

2.內(nèi)容錯(cuò)誤。內(nèi)容的錯(cuò)誤指表意人錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)表示行為而為的表示。分為以下三

種情形：豓第一種，對(duì)相對(duì)人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二種，對(duì)標(biāo)的本身的錯(cuò)誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯(cuò)誤。

 

筆者認(rèn)為，內(nèi)容的錯(cuò)誤的三種情形中，對(duì)于相對(duì)人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，由于涉及到合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無(wú)效的。

對(duì)于標(biāo)的本身的錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是在合同訂立過(guò)程中產(chǎn)生的意思表示的問(wèn)題。即在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無(wú)效的問(wèn)題。

 

對(duì)于法律行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，筆者認(rèn)為，這是當(dāng)事人的主觀思維與客觀實(shí)際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對(duì)法律行為性質(zhì)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響合同的效力。豔

 

3.表示行為的錯(cuò)誤。即表意人錯(cuò)誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認(rèn)為，對(duì)于表示行為的錯(cuò)誤，即誤寫誤言的，其可以通過(guò)合同的解釋進(jìn)行修正。

 

4.傳達(dá)錯(cuò)誤。傳達(dá)錯(cuò)誤包括兩種情況。一種是表示機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。實(shí)質(zhì)上就是表意人表示錯(cuò)誤。這種情況參見內(nèi)容的錯(cuò)誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達(dá)機(jī)關(guān)表示錯(cuò)誤。這也是狹義上的傳達(dá)錯(cuò)誤。由于傳達(dá)的錯(cuò)誤，而使得表意人的意思無(wú)法到達(dá)相對(duì)人。筆者認(rèn)為這種法律行為類似于無(wú)權(quán)。可以類推適用無(wú)權(quán)的規(guī)定，由故意傳達(dá)人對(duì)善意相對(duì)人和表意人負(fù)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

 

5.不合意或誤解。法律行為的雙方當(dāng)事人各自的意思與表示并無(wú)錯(cuò)誤，但雙方當(dāng)事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當(dāng)事人的理解出現(xiàn)錯(cuò)誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對(duì)于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無(wú)效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。

 

6.其它。這個(gè)條款作為兜底條款，寫進(jìn)民法典，為以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯(cuò)誤制度留下空間。

注釋：

[1]鄭彬.意思表示錯(cuò)誤制度研究.湘潭大學(xué)民商法學(xué)法律碩士專業(yè)碩士學(xué)位論文.2006年.

[2]馬光燕.意思表示錯(cuò)誤研究.吉林大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文.2005年.

[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁(yè).

[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁(yè).

[6]史尚寬.民法總論.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2000年版.第400頁(yè).

[7]黃柯，李楊，王紅奎.對(duì)意思表示錯(cuò)誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2007（3）.

[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學(xué)民法專業(yè)碩士學(xué)位論文.2010年.